注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

nicetoyou5678严海老师的博客

严海

 
 
 

日志

 
 
关于我

安徽财经大学教师,会计培训金牌讲师,具有丰富的教学经验,被多家网校聘为主讲教师。

网易考拉推荐

2017初级经济法讲稿 第一章 总 论  

2017-01-25 21:07:43|  分类: 初级经济法 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

第一章 总 论

  【考情分析】
  本章在机考中所占分值比重为10%左右,题型以单、多、判为主,虽非重点章节,但其中“仲裁、诉讼管辖与时效”等内容依然需要大家重点关注。
  2017年本章无重大调整。
  本章涉及内容以法律基础知识为主,同学们一方面须针对考试掌握考点,另一方面更需理解最基本的法理,并熟悉法律语言的表述形式。

  
  
  

  

第一节 法律基础


  知识点、法的本质与特征(★)
  【大纲要求】掌握
  1.法的本质
  法是统治阶级的国家意志的体现。
  (1)法只能是“统治阶级”意志的体现;
  (2)法是由统治阶级的物质生活条件决定的,是社会客观需要的反映;
  (3)法体现的是统治阶级的“整体意志和根本利益”,而不是统治阶级每个成员个人意志的简单相加;
  (4)法体现的不是一般的统治阶级意志,而是统治阶级的“国家意志”。

  2.法的特征
  (1)法是经过国家
制定或者认可才得以形成的规范,具有“国家意志性”
  (2)法是凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力,具有“
强制性”
  (3)法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范,具有“
利导性”
  (4)法是明确而普遍适用的规范,具有“
规范性”
  【注意】本质与特征是一回事,无需特别区分。

  【例题·单选题】下列关于法的本质与特征的表述中,不正确的是( )。
  A.法是由国家制定或认可的规范
  B.法是全社会成员共同意志的体现
  C.法由统治阶级的物质生活条件所决定
  D.法凭借国家强制力的保障获得普遍遵行的效力

  

『正确答案』B
『答案解析』本题考核法的本质与特征。法是统治阶级意志的体现,所以B不正确。

 

  知识点、法律关系三要素(★★★)
  【大纲要求】掌握
  法律关系:即法律上的权利与义务关系
  三要素:主体、内容、客体
  【注意】缺少其中任何一个要素,都不构成法律关系。

  (一)主体
  1.主体的种类
  

  (1)自然人
  公民+外国人+无国籍人+自然人性质的特殊主体
  【注意】自然人性质的特殊主体:个体户、农户等。
  (2)机构和组织(法人)
  ①国家机关,包括国家权力机关、行政机关和司法机关;
  ②各种企业事业组织;
  ③各政党和社会团体。
  (3)国家
  【注意】任何一个法律关系至少要有两个主体。

  2.主体资格
  区分“
权利”能力与“行为”能力
  “
权利”能力:“法律赋予”公民、法人或者其他组织享有权利、承担义务的资格。(有没有)
  “行为”能力:法律关系主体能够“通过自己的行为”实际取得权利和履行义务的能力。(能不能)

  (1)自然人的权利能力与行为能力
  权利能力:始于出生、终于死亡
  行为能力:
年龄+精神状态
  
  

民事行为能力

年龄

精神状态

无民事行为能力人

不满10周岁(<10

“(完全)不能”辨认自己行为的精神病人

限制民事行为能力人

10周岁以上不满18周岁(10X18

“不能完全”辨认自己行为的精神病人

完全民事行为能力人

年满18周岁(≥18

 

16周岁以上不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源(16X18

 

  【注意1】根据民法通则规定:“以上”、“以下”均包括本数,“超过”、“不满”均不包括本数。
  【注意2】刑事行为能力的分界线为1416周岁。

  (2)法人以及其他组织的权利能力与行为能力
  权利能力:始于产生、终于消灭
  行为能力:同权利能力

  (二)内容
  法律关系的内容包括权利与义务
  1.权利即自己或要求他人作出或者不作出某种行为的自由。
  2.权利是可以放弃的。
  3.法律义务包括积极义务(如:纳税、服兵役)和消极义务(如:不得毁坏公共财物、不得侵害他人生命财产安全)。
  4.任何一方的权利都必须有另一方义务的存在,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。
  5.法律上的权利和义务,都受国家法律保障。

  (三)客体
  
  客体的特征:能为人类所控制并对人类有价值。
  1.
  (1)普通物
  ①自然物:土地、矿藏等
  ②人造物:建筑、机器等
  ③一般等价物:货币和有价证券
  【注意】物可以有形态也可以没有形态。
  (2)特殊物——人身
  【注意1】人身是指人身体的部分或整体,但活人的整个身体不是法律关系的客体。
  【注意2】人身权利不能滥用,对人身行使权利时必须依法进行,不得超出法律授权界限,严禁对他人人身非法强行行使权利。
  2.非物质财富
  (1)知识产品(智力成果):著作、发明等
  (2)道德产品:荣誉称号、嘉奖表彰等(荣誉权)

  3.行为——行为的结果
  为了达到一定目的,包括积极行为和消极行为
  (1)生产经营行为;
  (2)经济管理行为;
  (3)提供一定劳务的行为;
  (4)完成一定工作的行为。

  【例题·多选题】钱某,王某,贾某合伙购买房屋,与房地产开发商签订买卖合同,该法律关系中法律主体有( )。
  A.房地产开发商
  B.钱某
  C.王某
  D.贾某

  

『正确答案』ABCD
『答案解析』法律关系的主体又称权利主体或义务主体,是指参加法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人。

 

  【例题·多选题】下列关于自然人民事行为能力的说法中正确的有( )。
  A.年满18周岁的公民是完全行民事为能力人
  B.16周岁以上不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的公民是完全民事行为能力人
  C.不能完全辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人
  D.10周岁以下的公民是无民事行为能力人

  

『正确答案』AB
『答案解析』不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,选项C错误。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,选项D错误。

 

  【例题·多选题】下列各项中,可以成为法律关系客体的有( )。
  A.自然人
  B.发明专利
  C.劳务
  D.物质资料

  

『正确答案』BCD
『答案解析』活人的整个身体不是法律关系的客体,A错误。

 


  

  知识点 法律事实(★★)
  【大纲要求】熟悉
  概念:法律事实是法律关系
发生、变更和消灭的直接原因。
  分类标准:
是否以当事人的意志为转移
  类别:法律事件和法律行为

  (一)法律事件(不以当事人的意志为转移)
  1.自然现象(绝对事件):地震、洪水、台风、森林大火等
自然灾害+生、老、病、死及意外事故。
  2.社会现象(相对事件):战争、重大政策的改变等。
  【注意】法律事件的出现不以当事人的意志为转移,具有
不可抗力的特征。

  (二)法律行为(以当事人的意志为转移)

分类标准

分类内容

代表行为

行为是否合法

合法行为与违法行为

 

行为的表现形式

积极行为与消极行为

 

行为是否通过意思表示作出

意思表示行为

 

非表示行为

拾得遗失物、发现埋藏物

主体意思表示的形式

单方行为

遗嘱、行政命令

多方行为

 

行为是否需要特定形式或实质要件

要式行为与非要式行为

 

主体实际参与行为的状态

自主行为与代理行为

 

补充

是否存在对待的给付

有偿行为和无偿行为

 

法律行为间的依存关系

主法律行为和从法律行为

买卖+保证合同

  【注意1】人的行为并非都是法律行为。  
  【注意2】请大家重点掌握“法律事件”与“法律行为”的区分,并看清题目问法。
  【注意3】法律行为的反向问法,例:订立遗嘱是合法行为、积极行为、意思表示行为、单方行为、要式行为、自主行为。

  【例题·单选题】下列各项中,能够直接引起法律关系发生、变更或者消灭的是( )。
  A.法律关系的内容
  B.法律关系的主体
  C.法律事实
  D.法律关系的客体

  

『正确答案』C
『答案解析』本题考核法律事实的概念。法律事实能够直接引起法律关系发生、变更或者消灭。

 

  【例题·单选题】根据行为是否需要特定形式或实质要件,法律行为可以分为( )。
  A.单方的法律行为和多方的法律行为
  B.有偿的法律行为和无偿的法律行为
  C.要式的法律行为和不要式的法律行为
  D.主法律行为和从法律行为

  

『正确答案』C
『答案解析』根据行为是否需要特定形式或实质要件,可以分为要式行为和非要式行为。

 

  【例题·单选题】以下属于单方行为的是( )
  A.立遗嘱
  B.缔结婚姻
  C.签订合同
  D.销售商品

  

『正确答案』A
『答案解析』单方行为,是指由法律主体一方意思表示即可成立的法律行为。

 

  【例题·多选题】下列各项中,能够引起法律关系发生、变更和消灭的事实有( )。
  A.自然灾害
  B.公民死亡
  C.签订合同
  D.提起诉讼

  

『正确答案』ABCD
『答案解析』选项A和选项B属于法律事实中的法律事件;选项C和选项D是属于法律事实中的法律行为。

 

  【例题·多选题】法律行为根据行为是否通过意思表示作出分为意思表示行为和非表示行为,下列属于非表示行为的有( )。
  A.订立遗嘱
  B.行政命令
  C.拾得遗失物
  D.发现埋藏物

  

『正确答案』CD
『答案解析』非表示行为,是指无需特定形式或程序即能成立的法律行为。拾得遗失物、发现埋藏物属于非表示行为。

 

  【考点总结】
  

  知识点 法的形式和分类(★★★)
  【大纲要求】了解
  (一)法的形式
  

形式

制定机关

注意要点

名称规律

宪法

全国人大

国家根本大法,具有最高的法律效力

 

法律

全国人大——基本法律
及其常委会——非基本法律

全国人大及其常委会有权就有关问题作出规范性决议或者决定,与法律具有同等地位和效力

××法

法规

行政法规

国务院

 

××条例

地方性法规(自治条例和单行条例)

“地方”人大及其常委会

省;省会、特区、设区的市(1+3

××地方××条例

规章

部门规章

国务院各部委

规章在法院审理"行政案件"时仅起参照作用

××办法
××条例实施细则

地方政府规章

地方人民政府

政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触外,还不得与上级同级地方性法规相抵触

××地方××办法

效力排序

宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章

  【提示】特别行政区法、国际条约也属于法的形式。
  【注意】全国性的法律除列于基本法附件者外,不得在特别行政区实施。

  【例题·多选题】下列规范性文件中,属于规章的有( )。
  A.国务院发布的《企业财务会计报告条例》
  B.上海市人民政府发布的《上海市旅游业管理办法》
  C.财政部发布的《金融企业国有资产转让管理办法》
  D.北京市人大常委会发布的《北京市城乡规划条例》

  

『正确答案』BC
『答案解析』选项A,属于行政法规。选项D,属于地方性法规。选项BC,分别属于地方政府规章和部门规章。因此选项BC正确。

 

  【例题·单选题】下列法的形式中,效力最低的是( )。
  A.法律
  B.行政法规
  C.地方性法规
  D.宪法

  

『正确答案』C
『答案解析』效力等级:宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章。

 

  【例题·单选题】下列法的形式中,由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定颁布的规范性文件是( )。
  A.宪法
  B.行政法规
  C.法律
  D.行政规章

  

『正确答案』C
『答案解析』法律是由全国人大及其常委会经过一定立法程序制定颁布的规范性文件。

 

  【例题·判断题】小张认为,在我国,最高人民法院所做的判决书,也是法的形式之一,此观点正确。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』我国不实行判例制度,最高人民法院所做的判决书只是一种非规范性法律文件,不能作为法的形式。

 

  (二)适用法的效力原则
  1.上位法优于下位法
  宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则
  2.特别法优于一般法
  举例:《民法通则》——一般法
     《合同法》——特别法
  3.新法优于旧法
  4.自治条例、单行条例、经济特区法规的变通规定优先

  5.新的一般规定与旧的特殊规定不一致——能自己解决自己解决,自己解决不了找爹解决
  (1)法律:全国人大常委会裁决
  (2)行政法规:国务院裁决
  (3)法律与行政法规不一致:全国人大常委会裁决
  (4)地方性法规、规章
  ①同一机关制定的:制定机关裁决
  ②部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致:国务院裁决
  ③地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致
  由国务院提出意见→认为应当适用地方性法规→适用地方性法规→认为应当适用部门规章→提请全国人大常委会裁决

  【例题·多选题】下列关于适用法的效力原则说法中正确的有( )。
  A.上位法的效力优于下位法
  B.同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用一般规定
  C.新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定
  D.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定

  

『正确答案』ACD
『答案解析』同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定(特别法优于一般法)。选项B错误。

 

  【例题·判断题】地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定,认为应当适用部门规章的,应当决定在该地方适用部门规章的规定。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定,认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

 

  (三)法的分类

划分标准

法的分类

根据法的创制方式和发布形式划分(创法成不成)

成文法和不成文法

根据法的内容、效力和制定程序划分(内三个小子根本太普通)

根本法和普通法

根据法的内容划分(内容很诚实)

实体法和程序法

根据法的空间效力、时间效力或对人的效力划分(小三长特别一般)

一般法和特别法

根据法的主体、调整对象和形式划分(祖国)

国际法和国内法

根据法律运用的目的划分(目的是为了开公司)

公法和私法

 

  【例题·单选题】下列对法所作的分类中,以法的空间效力、时间效力或对人的效力进行分类的是( )。
  A.成文法和不成文法
  B.根本法和普通法
  C.一般法和特别法
  D.实体法和程序法

  

『正确答案』C
『答案解析』根据法的空间效力、时间效力或对人的效力划分,分为一般法和特别法。

 


  知识点:法律部门与法律体系(☆)

  知识点:全面推进依法治国(☆)
  【说明】上述知识点历年无相关考核,请同学们自行阅读教材。

  【本节内容回顾】
  

  

第二节 经济纠纷的解决途径


  知识点、经济纠纷的解决途径(★★)
  

  【注意1“或裁或审原则”:平等主体之间出现经济纠纷时,只能在仲裁或者民事诉讼中选择一种解决方式,有效的仲裁协议可排除人民法院的管辖权,只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效,或者当事人放弃仲裁协议的情况下,人民法院才可以行使管辖权。 
  

  【注意2】行政复议与行政诉讼都由行政管理相对人一方提出申请,选择哪种方式与纠纷的性质有关。(选择复议、必经复议、只能复议)
  
  【课外阅读】根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。法律规定行政复议决定为最终裁决的,不能提起行政诉讼。(上述内容仅作为满足好奇心使用)

  【例题·判断题】平等主体发生争议时只能选择民事诉讼解决。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』平等主体发生争议时,可以选择民事诉讼,也可以选择仲裁方式。

 

  【例题·判断题】对于平等民事主体当事人之间发生的经济纠纷而言,有效的仲裁协议可排除法院的管辖权。( )

  

『正确答案』√
『答案解析』题目表述正确。

 

  
  知识点、仲裁
  【大纲要求】掌握
  (一)仲裁的适用范围(★★)
  1.适用:平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。
  2.不适用《仲裁法》:
劳动争议、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷(《劳动争议调解仲裁法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》)
  3.不能提请仲裁
  (1
婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
  (2行政争议。
  【注意】分清“适用《仲裁法》”和“可以申请仲裁”的区别。

  【例题·多选题】根据《仲裁法》的规定,下列纠纷中,当事人不能提请仲裁的有( )。
  A.货物运输合同纠纷
  B.收养纠纷
  C.房屋买卖合同纠纷
  D.继承纠纷

  

『正确答案』BD
『答案解析』根据规定,婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能提请仲裁。

 

  【例题·多选题】下列选项中,属于可以提请仲裁的有( )。
  A.甲乙之间的农业承包合同纠纷
  B.甲乙之间的货物买卖合同纠纷
  C.甲乙之间的财产赠与纠纷
  D.甲乙之间的劳动争议纠纷

  

『正确答案』ABCD
『答案解析』AD可以提请仲裁,但是不适用于仲裁法;BC可以提请仲裁,适用于仲裁法;所以选ABCD

 

  【例题·多选题】下列选项中,适用《仲裁法》的有( )。
  A.甲乙之间的农业承包合同纠纷
  B.甲乙之间的货物买卖合同纠纷
  C.甲乙之间的财产赠与纠纷
  D.甲乙之间的劳动争议纠纷

  

『正确答案』BC
『答案解析』AD可以提请仲裁,但是不适用于仲裁法;BC可以提请仲裁,适用于仲裁法。

 

  (二)仲裁的基本原则(★★★)  
  1.自愿原则——双方自愿,达成仲裁协议。
  没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。
  【链接】有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。
  2.公平合理原则
  在法律没有规定或者规定不完备的情况下,仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷。

  3.独立仲裁原则
  仲裁机构不依附于任何机关而独立存在,仲裁依法独立进行,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。
  【注意】仲裁机构间也没有隶属关系。
  4.一裁终局原则
  仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

  【例题·判断题】对仲裁庭作出裁决不服时,仲裁裁决作出后,当事人可就同一纠纷再申请仲裁。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉的,仲裁委员会或者法院不予受理。

 

  【例题·判断题】买卖合同当事人发生纠纷,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会应予受理。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

 

  (三)仲裁机构——仲裁委员会(★)
  仲裁委员会
“不”按行政区划层层设立,仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。(独立仲裁原则)
  【注意1】仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于“2/3”。
  【注意2】仲裁委员会是
“民间组织”,属于“商务服务业”范畴,既不是行政机关也不是司法机关。

  【例题·多选题】根据《仲裁法》的规定,下列关于仲裁委员会的表述中,正确的有( )。
  A.仲裁委员会是司法机关
  B.仲裁委员会不按行政区划层层设立
  C.仲裁委员会独立于行政机关
  D.仲裁委员会之间没有隶属关系

  

『正确答案』BCD
『答案解析』仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。

 

  【例题·判断题】当事人申请仲裁,必须按照级别管辖和地域管辖的规定选择仲裁委员会。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』仲裁没有级别管辖和地域管辖的规定,诉讼有级别管辖和地域管辖的规定。

 

  (四)仲裁协议(★★)
  1.仲裁协议的形式
  仲裁协议应以
书面形式订立。口头达成仲裁的意思表示无效。(要式行为)
  2.仲裁协议的内容
  例1:因履行本合同发生的一切争议,由当事人协商解决,协商不成,提交 北京 仲裁委员会仲裁。
  甲方:老侯                 乙方:老赵
  【注意】仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;
达不成补充协议的,仲裁协议无效
  例2:如发生某些纠纷双方同意以仲裁方式解决。
  甲方:老侯                 乙方:老赵

  3.仲裁协议的效力
  (1
仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力。
  (2)当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,
由法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在“仲裁庭首次开庭前”提出。
  【注意】案例中的文字游戏“仲裁庭首次开庭时”

  

  (3)当事人达成仲裁协议,一方向法院起诉未声明有仲裁协议,法院受理后,另一方在“首次开庭前”提交仲裁协议的,法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;
  【链接】有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。
  另一方在
“首次开庭前”未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理。

  

  【例题·多选题】根据《仲裁法》的规定,下列各项中,属于仲裁协议必备内容的有( )。
  A.仲裁事项
  B.请求仲裁的意思表示
  C.选定的仲裁员
  D.选定的仲裁委员会

  

『正确答案』ABD
『答案解析』仲裁协议应当具有下列内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。

 

  【例题·单选题】甲、乙发生合同纠纷,继而对双方事先签订的仲裁协议效力发生争议。甲提请丙仲裁委员会确认仲裁协议有效,乙提请丁法院确认仲裁协议无效。关于确定该仲裁协议效力的下列表述中,符合法律规定的是( )。
  A.应由丙仲裁委员会对仲裁协议的效力作出决定
  B.应由丁法院对仲裁协议的效力作出裁定
  C.应根据甲、乙提请确认仲裁协议效力的时间先后来确定由仲裁委员会决定或丁法院裁定
  D.该仲裁协议自然失效

  

『正确答案』B
『答案解析』当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

 

  【例题·单选题】甲、乙因买卖货物发生合同纠纷,甲向法院提起诉讼。开庭审理时,乙提出双方签有仲裁协议,应通过仲裁方式解决。对该案件的下列处理方式中,符合法律规定的是( )。
  A.仲裁协议有效,法院驳回甲的起诉
  B.仲裁协议无效,法院继续审理
  C.由甲、乙协商确定纠纷的解决方式
  D.视为甲、乙已放弃仲裁协议,法院继续审理

  

『正确答案』D
『答案解析』乙方“首次开庭前”未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理。

 

  【例题·多选题】下列关于仲裁协议效力的说法中正确的有( )。
  A.口头达成仲裁的意思表示无效
  B.仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,仲裁协议无效
  C.合同无效,仲裁协议也无效
  D.有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权

  

『正确答案』AD
『答案解析』仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效,B错误;合同和仲裁协议的效力没有关系,C错误。

 

  (五)仲裁裁决(★★★)
  1.仲裁管辖权
  仲裁
不实行级别管辖和地域管辖,由当事人协议选定仲裁委员会。(自愿原则、独立仲裁原则)
  2.仲裁庭的组成
  仲裁庭由3名或者1名仲裁员组成。
  (1)当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定,第3名仲裁员为首席仲裁员。
  (2)当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。(公平合理原则)

  3.回避制度(公平合理原则)
  (1)是本案当事人,或者当事人、代理人的近亲属;
  (2)与本案有利害关系;
  (3)与本案当事人、代理人有其他关系,“
可能影响公正仲裁”的;
  (4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

  4.仲裁应开庭但不公开(自愿原则)
  
  【注意1】当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决。
  【注意2】当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

  5.仲裁的和解与调解(自愿原则、一裁终局原则)
  

  (1)当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后又反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
  

  (2)仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力
  调解书经双方当事人
“签收后”,即发生法律效力。在调解书“签收前”当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

  6.作出裁决
  (1)裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;
  (2)仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
  
  【注意1】看清案例的表述方式。
  【注意2】裁决书自
“作出之日”起发生法律效力。

  7.履行裁决及强制执行
  仲裁裁决作出后,当事人应当履行裁决。
  一方当事人不履行的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向
“人民法院”申请执行。
  【注意】与“一裁终局原则”进行区分。
  

  【例题·单选题】仲裁裁决书的生效时间是( )。
  A.自“作出”之日
  B.自”送达”之日
  C.自“签收”之日
  D.自“交付”之日

  

『正确答案』A
『答案解析』仲裁裁决书自“作出之日”起发生法律效力。

 

  【例题·多选题】下列关于仲裁审理的表述中,符合仲裁法律制度规定的有( )。
  A.除当事人协议外,仲裁开庭进行
  B.仲裁员不实行回避制度
  C.当事人可以自行和解
  D.仲裁庭可以进行调解

  

『正确答案』ACD
『答案解析』仲裁、诉讼都执行回避制度。

 

  【例题·多选题】甲、乙因合同纠纷申请仲裁,仲裁庭对案件裁决未能形成一致意见,关于该案件仲裁裁决的下列表述中,符合法律规定的有( )。
  A.应当按照多数仲裁员的意见作出裁决
  B.应当由仲裁庭达成一致意见作出裁决
  C.仲裁庭不能形成多数意见时,按照首席仲裁员的意见作出裁决
  D.仲裁庭不能形成一致意见时,提请仲裁委员会作出裁决

  

『正确答案』AC
『答案解析』裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

 

  【例题·多选题】甲、乙、丙、丁四人就《仲裁法》的相关规定进行讨论,则下列四人的说法中错误的有( )。
  A.甲认为仲裁适用于平等主体之间发生的财产权益纠纷,因此离婚析产纠纷也应适用仲裁法
  B.乙认为仲裁实行一裁终局原则,因此当事人达成和解协议并作出裁决书后反悔的,不可以再就同一事项申请仲裁
  C.丙认为若双方未单独签订仲裁协议而是只在合同中约定仲裁条款,则若合同无效,仲裁条款也无效
  D.丁认为仲裁是否公开进行是自愿的,当事人协议公开的就可以公开进行

  

『正确答案』ACD
『答案解析』离婚不适用仲裁法;合同和仲裁无关;当事人协议公开但是涉及国家秘密的不可以公开。

 

  【考点总结】
  

  知识点、民事诉讼
  【大纲要求】掌握
  (一)民事诉讼的适用范围(★)
  “
平等主体”之间因“财产关系””和“人身关系”发生纠纷,可以提起民事诉讼。
  1.因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件,如合同纠纷、房产纠纷、侵害名誉权纠纷等案件;
  2.因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议,法律规定适用民事诉讼程序审理的案件,如劳动合同纠纷案件等;
  3.适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非诉案件;
  4.按照督促程序解决的债务案件;
  5.按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。
  【课外阅读】督促程序是中国现行《民事诉讼法》中新增加的一种审判程序,是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请,向债务人发出附条件的支付令,以催促债务人限期履行义务,如果债务人在法定期间内不提出异议,该支付令即具有执行力的一种程序。

  【例题·多选题】下列案件中,适用《民事诉讼法》的有( )。
  A.公民名誉权纠纷案件
  B.企业与银行因票据纠纷提起诉讼的案件
  C.纳税人与税务机关因税收征纳争议提起诉讼的案件
  D.劳动者与用人单位因劳动合同纠纷提起诉讼的案件

  

『正确答案』ABD
『答案解析』选项A属于因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件;选项B属于按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件;选项D属于因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议,法律规定适用民事诉讼程序审理的案件,如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等,均适用于《民事诉讼法》的规定。选项C适用《行政诉讼法》的规定。

 

  (二)审判制度(★★)
  1.两审终审制度——
一个诉讼案件经过两级法院审判后即终结。
  (1)四级法院:最高、高级、中级、基层
  (2)二审法院的判决、裁定是终审判决、裁定。
  (3)对终审判决、裁定,当事人不得上诉,如果发现终审判决确有错误,可以通过审判监督程序予以纠正。
  (4)特殊情况——
一审终审
  ①适用特别程序、督促程序、公示催告程序和简易程序中的小额诉讼程序审理的案件;
  ②最高人民法院所做的一审判决、裁定。
  【记忆提示】对一般诉讼案件适用两审终审制度,而简易
小额诉讼和非诉讼民事案件适用一审终审制度。
  【课外阅读】非诉案件一般是指不需要经过法庭宣判,但需要依照专门法律程序来进行的案件。

  2.合议制度——由“3名以上”审判人员组成审判组织
  

  3.回避制度——可能影响对案件公正审理
  【注意1】审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人适用回避制度,“证人”不适用回避制度。
  【注意2】当事人请求上述人员回避可以书面提出也可以口头提出。

  4.公开审判制度
  (1)法院审理民事或行政案件,除
“涉及国家机密”、“个人隐私”或者“法律另有规定”的以外,应当公开进行;
  (2
“离婚案件”“涉及商业秘密”的案件当亊人申请不公开审理的,可以不公开审理。
  【注意】(1)依法不公开;(2)依当事人意愿不公开。
  (3)公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容,不论案件是否公开审理,
一律公开宣告判决。
  (4)公开审理案件,应当在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点,以便群众旁听。
  【注意】在考试中往往将诉讼和仲裁对比考核。

  【总结】民事诉讼与仲裁

 

仲裁

民事诉讼

适用

合同关系、财产关系

财产关系、人身关系

审判制度

一裁终局

两审终审

合议(仲裁)庭组成

1名或3

3名以上单数

回避制度

开庭

公开

×

 

  【例题·多选题】关于民事诉讼与仲裁法律制度相关内容的下列表述中,正确的有( )。
  A.民事经济纠纷实行或裁或审制度
  B.民事诉讼与仲裁均实行回避制度
  C.民事诉讼实行两审终审制度,仲裁实行一裁终局制度
  D.民事诉讼实行公开审判制度,仲裁不公开进行

  

『正确答案』ABCD
『答案解析』四个选项表述均正确,均符合法律规定。

 

  【例题·单选题】甲、乙公司因技术转让合同的履行产生纠纷,甲公司向某人民法院提起诉讼,法院受理该案件。已知该案件涉及商业秘密,下列关于该案件是否公开审理的表述中,正确的是( )。
  A.该案件应当公开审理
  B.该案件不应当公开审理
  C.由双方当事人协商后决定是否公开审理
  D.当事人申请不公开审理的,可以不公开审理

  

『正确答案』D
『答案解析』涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的可以不公开审理。

 

  (三)诉讼管辖(★★★)  
  
  【注意】与仲裁区分。

  1.级别管辖
  级别管辖是根据案件性质、案情繁简、影响范围,来确定上、下级法院受理第一审案件的分工和权限。大多数民事案件均归
基层法院管辖。
  2.地域管辖(必须掌握)
  (1)一般地域管辖(
普通管辖
  按照“当事人所在地与法院辖区的隶属关系”来确定案件管辖法院。
  实行“
原告就被告”原则。(由被告住所地人民法院管辖
  
【注意1住所地与经常居住地不一致→经常居住地
  
【注意2被告住国外、找不到人(身份诉讼)、被关押→原告住所地

  (2)特殊地域管辖(特别管辖)(10条)
  以
“诉讼标的所在地、法律事实所在地”为标准确定管辖法院。

纠纷

管辖法院

合同纠纷

合同履行地

被告住所地

保险合同纠纷

保险标的物所在地

保险标的物是运输工具或者运输中的货物

运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地

人身保险

被保险人住所地

票据纠纷

票据支付地

运输合同纠纷

运输始发地、目的地

侵权行为

侵权行为地

侵权行为实施地

侵权结果发生地

交通事故请求损害赔偿

事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地

公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷

公司住所地

海事、海商案件

  【注意】特别管辖不排除一般管辖。

  (3)专属管辖
  法律强制规定某类案件必须由
特定的法院管辖,其他法院无权管辖,当事人也不得协议变更的管辖。
  因不动产纠纷提起的诉讼,由“
不动产”所在地人民法院管辖。
  【注意1】《民诉解释》规定,农村土地承包经营合同纠纷、
房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖
  【注意2】政策性房屋买卖纠纷之外的“
商品房买卖纠纷”“不按照”不动产纠纷确定管辖。
  【提示】港口作业、遗产继承自行了解。

  (4)协议管辖
  “
合同”或者“其他财产权益纠纷”的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、“合同签订地、原吿住所地、标的物所在地”等与争议有实际联系的地点的法院管辖,但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专厲管辖的规定。
  
  
【注意】协议管辖排除普通管辖和特别管辖,以协议约定为准。

  (5)共同管辖(选择管辖)——“立案在先”原则
  两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由“
最先立案”的人民法院管辖。
  
【注意】“起诉”与“受理”为此点命题陷阱。

  【例题·单选题】A的户籍地在甲市,经常居住地是乙市,20132月,AB在丙市签订了买卖合同,合同中未约定纠纷管辖法院,后因B未将货物如约在乙市交付给A而发生纠纷,A欲起诉B,此时B已因诈骗被监禁于丁市监狱。下列对合同纠纷有管辖权的法院是( )。
  A.甲市法院
  B.乙市法院
  C.丙市法院
  D.丁市法院

  

『正确答案』B
『答案解析』对被采取强制性教育措施或者被监禁的人提起的诉讼,由原告住所地人民法院管辖,原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。

 

  【例题·多选题】甲企业得知竞争对手乙企业在M地的营销策略将会进行重大调整,于是到乙企业设在N地的分部窃取乙企业内部机密文件,随之采取相应对策,给乙企业在M地的营销造成重大损失,乙企业经过调查掌握了甲企业的侵权证据,拟向法院提起诉讼,其可以选择提起诉讼的法院有( )。
  A.甲住所地法院
  B.乙住所地法院
  C.M地法院
  D.N地法院

  

『正确答案』ACD
『答案解析』根据规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。本题中,侵权行为实施地是N地(N地的分部实施窃取行为),侵权结果发生地是M地(乙企业在M地的营销策略),被告是甲企业,所以答案是ACD

 

  【例题·单选题】甲、乙因某不动产发生纠纷,甲欲通过诉讼方式解决。其选择诉讼管辖法院的下列表述中,符合法律规定的是( )。
  A.甲只能向甲住所地法院提起诉讼
  B.甲只能向乙住所地法院提起诉讼
  C.甲只能向该不动产所在地法院提起诉讼
  D.甲可以选择向乙住所地或该不动产所在地法院提起诉讼

  

『正确答案』C
『答案解析』因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。

 

  【例题·单选题】甲、乙签订运输合同,约定将一批货物由X地运往Y地。后因乙未在合同约定的时间将货物运达,双方发生争议。甲到乙住所地人民法院起诉后,又分别到X地及Y地人民法院起诉。Y地人民法院于35日予以立案,乙住所地人民法院于38日予以立案,X地人民法院于312日立案。根据民事诉讼法律制度的规定,该案件的管辖法院应当是( )。
  A.甲住所地人民法院
  B.乙住所地人民法院
  C.X地人民法院
  D.Y地人民法院

  

『正确答案』D
『答案解析』(1)因运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地的人民法院管辖;(2)原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院(Y地)管辖。

 

  【例题·多选题】位于A市的甲公司和位于B市的乙公司在C市签订一份劳务合同,约定由甲公司对乙公司位于D市的设备进行维修,双方未在合同中明确约定诉讼管辖地。其后甲公司依约对设备进行了维修,但乙公司以设备没有恢复原有生产性能为由拒绝付款,双方发生纠纷,则甲公司可以向( )法院提起诉讼。
  A.A
  B.B
  C.C
  D.D

  

『正确答案』BD
『答案解析』因合同纠纷提起的诉讼,合同未约定管辖法院的,由被告住所地(乙公司住所地)或者合同履行地(D市)的人民法院管辖。

 

  【考点总结】
  

  (四)诉讼时效(★★★)
  1.概念
  诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度。
  
【注意】诉讼时效期间届满,权利人丧失的是“胜诉权”,即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利;权利人的实体权利并不消灭,债务人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
  

  2.诉讼时效期间的具体规定
  (1)普通诉讼时效期间:除法律另有规定外,一般诉讼时效为“
2”。
  (2)特别诉讼时效期间:“
1
  ①
身体受到伤害要求赔偿的;
  ②出售
质量不合格的商品未声明的;
  ③延付或者拒付
租金的;
  ④
寄存财物被丢失或者损毁的。

  【例题·单选题】下列纠纷中,不适用短期诉讼时效的是( )。
  A.寄存财产被丢失或毁损引发的纠纷
  B.因延付或拒付租金引发的纠纷
  C.因拖欠货款引发的纠纷
  D.因身体受到伤害,要求赔偿

  

『正确答案』C
『答案解析』拖欠货款引发的纠纷属于普通诉讼时效2年的规定。

 

  【例题·单选题】王某租赁张某一套住房,租赁期间为200911日至1231日,约定2009630日之前支付房租,但王某一直未付房租,张某也未催要,根据民事诉讼法律制度关于诉讼时效的规定,张某可以向法院提起诉讼,主张其民事权利的法定期间是( )。
  A.2010630日之前
  B.20101231日之前
  C.2011630日之前
  D.20111231日之前

  

『正确答案』A
『答案解析』延付或者拒付租金的诉讼时效期间为1年,诉讼时效期间均从权利人知道或者应当知道权利被侵害时计算。本题中2009630日对方未付租金,即为权利人知道或者应当知道权利被侵害的日期,则诉讼时效期至2010630日。

 

  (3)最长诉讼时效期间(绝对时效期间):“20
  
【注意】诉讼时效期间的起算点

诉讼时效期间

起算点

普通诉讼时效期间

“知道或者应当知道”权利被侵害时

特别诉讼时效期间

最长诉讼时效期间

权利被侵害之日

 

  【例题·单选题】老赵于199671日因鼻窦炎在医院进行了手术。2015710日,老赵的鼻子开始流脓,201581日经鉴定流脓与当年的手术有关,则老赵可以向法院提起诉讼,主张其民事权利的法定期间是( )。
  A.201681日之前
  B.201781日之前
  C.201671日之前
  D.诉讼时效期间已过,法律不再予以诉讼保护

  

『正确答案』C
『答案解析』从权利被侵害之日起超过20年,人民法院不予保护。本题老赵于199671日进行手术,此时权利被侵害。所以诉讼时效是从199671日到201671日。
  

 

  3.诉讼时效期间的中止和中断
  (1)诉讼时效期间的中止,是指在诉讼时效期间的“
最后6个月内”,因“不可抗力”或者“其他障碍”致使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间暂时停止计算。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
  其他障碍包括:
  ①权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权,或者法定代理人本人丧失民事行为能力;
  ②继承开始后继承人尚未确定或者非因继承人的原因导致遗产管理人不明确,使继承人不能行使其继承权。

  (2)诉讼时效期间的中断,是指在诉讼时效期间,“当事人提起诉讼”、“当事人一方提出要求”或者“同意履行义务”,而使已经经过的时效期间全部归于无效。从中断时起,诉讼时效期间“重新计算”
  【注意】中断期间持续中断,“重新计算”的起算点为中断事由完结之日起。
  
【记忆提示】“客观原因”导致“中止”——暂停键;“主观原因”导致“中断”——重启键

  【例题·单选题】在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的,则诉讼时效期间计算适用的情形是( )。
  A.诉讼时效期间的计算不受影响,继续计算
  B.诉讼时效期间暂停计算,待障碍消除后继续计算
  C.已经过的诉讼时效期间归于无效,待障碍消除后重新计算
  D.权利人可请求法院延长诉讼时效期间

  

『正确答案』B
『答案解析』根据规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的,诉讼时效应该予以中止,也就是“暂停”。

 

  【例题·单选题】201511日,王某租住赵某的一套住房,约定每3个月支付1次租金,支付日期为1日。201571日是支付租金的日期,王某拒付租金,赵某忙于工作未主张权利。201581日,赵某出差遭遇泥石流,被困无法行使请求权的时间为5 天。赵某向王某主张权利的最后期限是( )。
  A.201771
  B.201671
  C.201676
  D.201776

  

『正确答案』B
『答案解析』对于拒付租金的诉讼,诉讼时效期间为1.而赵某虽然因不可抗力不能行使请求权,但是并非在诉公时效期间的最后6 个月内,因此不适用诉讼时效的中止,诉讼时效应当连续计算。
  

 

  【例题·多选题】根据民事法律制度的规定,下列各项中,可导致诉讼时效中断的情形有( )。
  A.义务人同意履行义务
  B.权利人向义务人提出履行义务的要求
  C.权利人提起诉讼
  D.因不可抗力致使权利人不能行使请求权

  

『正确答案』ABC
『答案解析』根据规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。所以答案是ABC。选项D是可能导致“诉讼时效中止”的事由。

 

  【例题·多选题】关于诉讼时效期间的表述中,正确的有( )。
  A.诉讼时效可发生中止或者中断
  B.普通诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算
  C.诉讼时效期间届满,权利人丧失胜诉权
  D.身体受到伤害要求赔偿的,诉讼时效期间为1

  

『正确答案』ABCD

 

  【例题·不定项选择题】马超与房东刘备商议租其在四川省雅安市某区的120平米房屋一套,租期1年,从201211日至20121231日。先预付半年租金。201271日即半年后再支付剩余租金。双方签订租房合同后,马超搬入住房。20121231日,马超在未支付刘备其余租金的情况下搬出住房,不知去向。根据资料回答下列1-4小题:

  1.假设刘备从未向马超追要过其余租金,刘备为保护自己的权利,应当最迟在( )前提起诉讼。
  A.201371
  B.20131231
  C.201411
  D.20141231

  

『正确答案』A
『答案解析』本题考核诉讼时效的规定。延付或者拒付租金的诉讼时效期间为1年,诉讼时效期间均从权利人知道或者应当知道权利被侵害时计算。

 

  2.假设马超住所地为四川省成都市某区,刘备住所地为河南省南阳市某区,二人在重庆市某区签订租房合同,合同并未约定产生纠纷的诉讼管辖法院,刘备欲向马超提起诉讼,以下哪些法院具有管辖权( )。
  A.重庆市某区人民法院
  B.四川省成都市某区人民法院
  C.四川省雅安市某区人民法院
  D.河南省南阳市某区人民法院

  

『正确答案』C

 

  3.刘备准备在雅安市某法院提起诉讼,但不料该法院由于2013429日地震,无法办公,直至2013829日才恢复办公,则刘备主张租金权利的诉讼时效届满日为( )。
  A.2013111
  B.2014430
  C.2014829
  D.20131229

  

『正确答案』A
『答案解析』本题考核诉讼时效的中止。根据规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的,诉讼时效中止。

 

  4.假设在刘备的多次寻找与多次追讨下,马超在201361日写下还款计划书,保证于20131231日前将房租付清。但到期马超仍未支付房租,则刘备请求租金权利的诉讼时效届满日为( )。
  A.20141231
  B.20151231
  C.201461
  D.201561

  

『正确答案』A
『答案解析』本题考核诉讼时效中断。根据规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

 

  【考点总结】
  

  (五)调解、判决和执行(★★)(2016年调整)
  1.调解
  (1)法院审理“
民事”案作,根据当事人自愿的原则,进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的,应当及时裁判。
  
【注意】一般情况下,民事案件可以调解,行政案件不可调解。
  (2)法院审理“
离婚案件”,“应当”进行调解,但不应久调不决。
  (3)适用“
特别程序、督促程序、公示催告程序”的案件,“婚姻等身份关系确认”案件以及其他根据案件性质不能调解的案件,“不得调解”。
  
【注意】“离婚案件”与“婚姻身份关系确认案件”的区别。

  2.判决——公开进行没有例外
  (1)当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书“
送达”之日起“15日内”向上一级人民法院提起上诉。
  (2)最高人院的判决,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决是发生法律效力的判决
  (3)第二审人民法院的判决,是终审判决。

  3.执行
  发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。
  4.强制执行

法律文件

申请人

执行机构

判决、裁定

对方当事人向法院申请

第一审法院
被执行的财产所在地法院

由审判员移送执行员执行

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书

对方当事人向法院申请

被执行人住所地法院
  被执行的财产所在地法院

 

  【例题·判断题】审理民事案件,不论案件是否公开审理,一律公开宣告判决。( )

  

『正确答案』√
『答案解析』题目表述正确。

 

  【例题·单选题】根据民事诉讼法律制度的规定,当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起一定期间内向上一级人民法院提起上诉。该期间是( )。
  A.5
  B.10
  C.15
  D.30

  

『正确答案』C
『答案解析』当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

 

  【例题·多选题】根据民事诉讼法律制度的规定,下列关于执行启动方式的表述中正确的有( )。
  A.发生法律效力的民事判决、裁定,一方拒绝履行的对方当事人可以向人民法院申请执行
  B.发生法律效力的民事判决、裁定一方拒绝履行的,可以由审判员移送执行员执行
  C.调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行
  D.调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,一方拒绝履行的,可以由审判员移送执行员执行

  

『正确答案』ABC
『答案解析』发生法律效力的民亊判决,裁定可由对方当事人向法院申请执行,也可由审判员移送执行员执行;而调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书只能由对方当事人向法院申请执行。

 

  【例题·多选题】下列关于民事诉讼判决与执行的说法中正确的有( )。
  A.法院审理民事案件可以根据当事人的意愿进行调解
  B.当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书作出之日起15日内向上一级人民法院提起上诉
  C.对于发生法律效力的调解书、判决、裁定,由第一审法院执行
  D.对于仲裁机构的生效裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行

  

『正确答案』AD
『答案解析』B从判决书送达之日起15日内上诉;C调解书不是第一审法院执行。

 

  【总结】民事诉讼与仲裁

 

仲裁

民事诉讼

适用

合同关系、财产关系

财产关系、人身关系

审判制度

一裁终局

两审终审

合议(仲裁)庭组成

1名或3

3名以上单数

回避制度

开庭

公开

×

级别管辖

×

地域管辖

×

法律文件生效

裁决:作出
调解书:签收

一审:送达15日不上诉
二审为终审判决

向法院申请强制执行

被执行人住所地法院
被执行财产所在地法院

判决、裁定:一审法院或被执行财产所在地法院
  其他:被执行人住所地法院或被执行财产所在地法院

 

  【考点总结】
  

  知识点、行政复议
  【大纲要求】掌握
  特点——保护公民权、限制行政权
  【案例】甲市A县地税局认定XYZ房地产公司逃避缴纳土地增值税款5万元,责令其补交税款及滞纳金并处以5万元的罚款,XYZ公司认为处罚过重,则其可以向甲市地税局或A县人民政府申请行政复议。
  其中:XYZ公司为行政复议“申请人”
  A县地税局为行政复议的“被申请人”
  甲市地税局为被申请人的“上级机关——行政复议机关”
  A县人民政府为“有行政复议权的其他机关”

  (一)行政复议范围(★★)
  1.可以申请行政复议的事项(11项)
  当事人“
认为”行政机关的“具体”行政行为侵犯其合法权益,“符合《行政复议法》规定范围的”,可以申请行政复议。
  【注意1】对行政机关的抽象行政行为不能申请行政复议,但当事人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以“
一并”向行政复议机关提出对该规定的审查申请。
  【注意2】可以“
一并”申请附带审查的仅限于各种“规定”,不包括国务院部委和地方人民政府“规章”。

  2.行政复议的排除事项
  (1)不服行政机关作出的“
行政处分”或者其他“人事处理决定”。
  【理解】外部行为可议,内部行为不可议,但可以依据《公务员法》申诉。
  (2)不服行政机关对民事纠纷作出的“
调解”或者其他处理。
  【理解】行政机关并未行使行政权,当事人可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼。

  【例题·多选题】根据《行政复议法》的规定,下列各项中,属于行政复议范围的有( )。
  A.市民认为行政法规侵犯了他们的合法权益
  B.李某对行政机关关于自身职务的任免决定不服
  C.李某认为某公安局对其罚款的处罚决定违法
  D.李某对行政机关作出的限制自己人身自由的决定不服

  

『正确答案』CD
『答案解析』根据规定,对行政机关的抽象行政行为不能申请行政复议;行政人员不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定,不能申请行政复议。

 

  (二)行政复议程序
  1.行政复议申请(★)
  (1)申请时间:自知道该具体行政行为之日起“
60日内”提出行政复议申请。但是法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
  (2)申请方式:申请人申请行政复议可以书面申请,也可以“
口头”申请。
  【注意】与仲裁区分,当事人申请仲裁必须有仲裁协议,仲裁协议应当以书面形式订立,口头达成仲裁的意思表示无效。
  (3)公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。

  【例题·判断题】申请人申请行政复议,应当采用书面申请。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。

 

  2.行政复议受理(★★★)
  (1)行政复议机关受理行政复议申请,
不得向申请人收取任何费用
  (2)行政复议期间具体行政行为不停止执行。但有下列情形之一的,可以停止执行(4条)——老百姓说了不算

  【例题·判断题】行政复议期间被申请人认为具体行政行为需要停止执行的,具体行政行为可以停止执行。( )

  

『正确答案』√

 

  【例题·判断题】行政复议机关受理行政复议申请,可以向申请人收取行政复议费用。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。

 

  3.行政复议参加人和行政复议机关(★★★)  
  (1)行政复议参加人包括申请人、被申请人和“
第三人”
  【注意】
行政复议参加人不包括行政复议机关

  (2)行政复议机关
  

  【注意1】对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。(属于一个爹的范畴)
  【理解】政府的派出机关就相当于一级政府。
  【注意2】(没爹的情况下)对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决。

  【例题·判断题】甲公司因进口一批货物被海关查封,可向海关所在地的人民政府提出行政复议申请。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。

 

  【例题·单选题】根据行政复议法律制度的规定,下列各项中,不属于行政复议参加人的是( )。
  A.申请人
  B.被申请人
  C.第三人
  D.行政复议机关

  

『正确答案』D
『答案解析』行政复议参加人不包括行政复议机关。

 

  【例题·单选题】M县地方税务局对甲企业作出罚款,甲企业对此不服,可以申请行政复议的是( )。
  A.M县人民法院
  B.M县人民政府
  C.M县国家税务局
  D.M县地方税务局

  

『正确答案』B
『答案解析』对地方税务局的具体行政行为不服的,可以选择向本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议。

 

  【例题·单选题】某企业对甲省乙市国税部门给予其行政处罚的决定不服,申请行政复议。下列各项中,应当受理该企业行政复议申请的机关是( )。
  A.乙市国税部门
  B.乙市人民政府
  C.甲省国税部门
  D.甲省人民政府

  

『正确答案』C
『答案解析』对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。

 

  4.行政复议决定(★★★)
  (1)方式:行政复议原则上采取书面审查方法。
  【注意】与仲裁和诉讼不同,其既不开庭也不公开进行。
  (2)举证责任:行政复议的举证责任,由“
被申请人”承担。
  (3)答复时间:行政复议机关应当自受理申请之日起“
60日内”作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。
  【注意】情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,但延长期限最多不得超过
30日”

  (4)决定种类:
  ①具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持。
  ②被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。
  ③具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:(5点)
  A.主要事实不清、证据不足的;
  B.适用依据错误的;
  C.违反法定程序的;
  D.超越或者滥用职权的;
  E.具体行政行为明显不当的。
  【注意1】被申请人不按照法律规定提出书面答复,提交“
当初”作出具体行政行为的证据等,视为无证据。
  【注意2】责令重新作出具体行政行为的,不得以同一事实和理由,作出相同或基本相同的具体行政行为。

  (5)生效——复议决定书一经“送达”即发生法律效力。
  【链接】仲裁调解书“
签收”后,发生法律效力;仲裁裁决书“作出”之日起发生法律效力;民事诉讼判决书一审“送达”之日起15日内不上诉生效。
  (6)执行
  被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行成者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

  【例题·判断题】行政复议书一经做出即生效。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』行政复议书一经送达就发生法律效力。

 

  【例题·判断题】行政复议的举证责任,由申请人承担。( )

  

『正确答案』×
『答案解析』行政复议的举证责任,由被申请人承担。

 

  【例题·多选题】根据行政复议法律制度的规定,被申请人的下列具体行政行为中,行政复议机关应当予以撤销、变更或者确认违法的有( )。
  A.主要事实不清、证据不足的行政行为
  B.违反法定程序的行政行为
  C.超越或者滥用职权的行政行为
  D.适用依据错误的行政行为

  

『正确答案』ABCD
『答案解析』具体行政行为有下列情形之一的,行政复议机关应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法:(1)主要事实不清、证据不足的;(2)适用依据错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越或者滥用职权的;(5)具体行政行为明显不当的。

 

  【总结】民事诉讼、仲裁与行政复议

 

仲裁

民事诉讼

行政复议

适用

合同关系、财产关系

财产关系、人身关系

不平等主体(外部、具体)

收费

×

审判制度

一裁终局

两审终审

 

合议(仲裁)庭组成

1名或3

3名以上单数

 

回避制度

开庭

×

公开

×

 

级别管辖

×

找爹

地域管辖

×

法律文件生效时间

裁决:作出
调解书:签收

一审:送达15日不上诉

送达

向法院申请强制执行

——

 

  【考点总结】
  

  知识点、行政诉讼
  【大纲要求】掌握
  (一)行政诉讼的适用范围(★)
  1.法院受理公民、法人和其他组织对下列“
具体”行政行为不服提起的行政诉讼(12条)
  2.法院“
不受理”的诉讼:
  (1)国防、外交等国家行为;
  (2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
  (3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
  (4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

  【例题·多选题】根据《行政诉讼法》的规定,公民、法人或者其他组织对下列事项提出的诉讼中,属于人民法院行政诉讼受理范围的有( )。
  A.认为国务院部门制定的规章不合法
  B.对没收违法所得的行政处罚决定不服
  C.申请行政许可,行政机关拒絶
  D.认为行政机关滥用行政权力限制竞争的

  

『正确答案』BCD
『答案解析』制定行政法规、规章是立法行为,不由法院监督因此不能对行政法规、规章提起行政诉讼。法院可以应请求对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件(不含规章)进行审查,经审查认为不合法的,可以通过司法建议形式,建议制定机关修改或者废止。选项D为《行政诉讼法》2014 年修正后新增加的内容。

 

  (二)诉讼管辖(★★)
  包括级别管辖和地域管辖。
  1.级别管辖
  基层人民法院管辖第一审行政案件(一般情况下)
  中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
  (1)对国务院各部门或者“
县级”以上地方人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;  
  (2)海关处理的案件;
  (3)本辖区内重大、复杂的案件;
  (4)其他。
  【提示】原一审由中级人民法院管辖的“确认发明专利权”案件,改由
知识产权法院管辖。

  【例题·多选题】根据2014年新修订的《行政诉讼法》的规定,下列第一审行政案件由中级人民法院管辖的有( )。
  A.对国务院各部门所作的具体行政行为提起诉讼的案件
  B.海关处理的案件
  C.确认发明专利权案件
  D.本辖区内重大、复杂的案件

  

『正确答案』ABD
『答案解析』一般情况下,第一审行政案件由基层人民法院管辖;第一审行政案件由“中级人民法院”管辖的有:(1)对国务院各部门或者“
县级”以上地方人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(2)海关处理的案件;(3)本辖区内重大、复杂的案件;(4)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

 

  2.地域管辖
  (1)普通管辖
  ①行政案件由“
最初”作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。
  ②经行政复议的案件,“
”可以由复议机关所在地人民法院管辖。
  【记忆提示】遵循原告就被告原则。
  【注意】经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
  (2)专属管辖因“
不动产”提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

  【例题·单选题】甲市A县国土局征用老赵家的一处住房,给予老赵人民币100万元的补偿,老赵认为补偿过低向甲市国土局申请行政复议,甲市国土局作出了补偿120万元的行政复议决定,老赵仍不服,拟提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》的规定,老赵可以向( )的人民法院提起行政诉讼。
  A.A县国土局所在地人民法院
  B.甲市国土局所在地人民法院
  C.老赵户籍所在地人民法院
  D.被征用房屋坐落地人民法院

  

『正确答案』D
『答案解析』因“不动产”提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

 

  (三)诉讼程序(★★)
  1.起诉和受理——选择复议和必经复议
  【注意1】必经复议的情况下,复议机关决定不予受理或受理后超过复议期限不作答复,申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者
行政复议期满之日起15日内起诉。
  【注意2】公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知到作出行政行为之日起“
6个月”内提出。

  【注意3】公民、法人或其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关在接到申请之日起2个月内不履行的,可以起诉。(紧急情况下不受该期限限制)
  【注意4】因
不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20其他案件自行政行为作出之日起超过5提起诉讼的,人民法院不予受理。
  【注意5】起诉应当向法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的,可以口头起诉。
  【注意6】法院接到起诉状,对符合条件的,应当登记立案。当场不能判定是否符合条件的应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在
7内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定,裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。

  2.审理和判决
  (1)公开,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外
  【注意】涉及“
商业秘密”的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
  (2)合议庭
  (3)回避制度
  (4)审理依据:法律和行政法规、当地的地方性法规
  参照:其他

  (5)一审判决:自受理之日起“6个月”内作出
  (6)生效时间
  一审判决——判决书送达之日起“
15”内不上诉
  一审裁定——裁定书送达之日起“
10”内不上诉
  【注意】审理行政案件,不适用调解。但行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
  【提示】本考点下的时间性规定在历年考试中均未涉及,但两个“6个月”是2014年新的行政诉讼法修订后的较重要变化,建议掌握。

  【例题·多选题】北京市人民法院在审理行政性案件时,可以作为审判依据的有( )。
  A.法律
  B.行政法规
  C.北京市人大制定的地方性法规
  D.国家税务总局制定的部门规章

  

『正确答案』ABC
『答案解析』审理依据:法律和行政法规、当地的地方性法规。参照:部门规章、地方政府规章、其他。

 

  【例题·多选题】根据行政诉讼法律制度的规定,下列关于人民法院审理行政案件是否适用调解的表述中,正确的有( )。
  A.人民法院审理行政案件,不适用调解,但存在例外情况
  B.人民法院审理行政赔偿的案件,可以调解
  C.人民法院审理行政补偿的案件,可以调解
  D.人民法院审理行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件,可以调解

  

『正确答案』ABCD
『答案解析』人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

 

  【考点总结】
  

  【本节内容回顾】
  

  

第三节 法律责任


  知识点、法律责任(★★★)
  【大纲要求】熟悉
  (一)民事责任
  (二)行政责任
  1.行政处罚:
  声誉罚:
警告
  财产罚:罚款;没收违法所得、没收非法财物
  行为罚:责令停产停业;暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照
  人身罚:行政拘留
  2.行政处分:
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除

  (三)刑事责任
  1.主刑
  管制:3个月以上2年以下,最高3
  拘役:1个月以上6个月以下,最高1
  有期徒刑:6个月以上15年以下
  【注意1】数罪并罚“总和刑期不满35年的,最高不能超过20年,总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年”
  【注意2】数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
  无期徒刑
  死刑

  2.附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
  【注意1】政治权利:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
  【注意2
“罚款;没收违法所得、没收非法财物”属于行政责任;“罚金;没收财产”属于刑事责任。

  【例题·单选题】下列刑罚中,属于附加刑的是( )。
  A.管制
  B.死刑
  C.拘役
  D.驱逐出境

  

『正确答案』D
『答案解析』附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境;因此选项D正确。

 

  【例题·多选题】剥夺政治权利的范围有( )。
  A.选举权和被选举权
  B.担任国家机关职务
  C.担任国有公司、企业的领导职务
  D.担任事业单位、人民团体的领导职务

  

『正确答案』ABCD
『答案解析』剥夺的具体政治权利是指:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

 

  【例题·多选题】下列法律责任形式中,属于民事责任形式的有( )。
  A.没收财产
  B.消除危险
  C.暂扣许可证
  D.赔礼道歉

  

『正确答案』BD
『答案解析』(1)民事责任主要包括:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;(2)选项A属于刑事责任;(3)选项C属于行政责任。

 

  【例题·单选题】下列行政责任形式中,属于行政处罚的是( )。
  A.降级
  B.记大过
  C.撤职
  D.没收违法所得

  

『正确答案』D
『答案解析』选项ABC属于行政处分的措施。

 

  【例题·单选题】根据刑事法律制度的规定,下列各项中,属于拘役法定量刑期的是( )。
  A.15天以下
  B.1个月以上6个月以下
  C.3个月以上2年以下
  D.6个月以上15年以下

  

『正确答案』B
『答案解析』拘役的期限,为1个月以上6个月以下。

 

  【例题·单选题】下列各项中,不属于行政处罚的是( )。
  A.罚金
  B.吊销许可证
  C.警告
  D.没收违法所得

  

『正确答案』A
『答案解析』“罚金、没收财产”属于刑事责任。

 

  【本节内容回顾】
  

  评论这张
 
阅读(120)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017