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nicetoyou5678严海老师的博客

严海

 
 
 

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安徽财经大学教师,会计培训金牌讲师,具有丰富的教学经验,被多家网校聘为主讲教师。

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易错易混点  

2015-03-05 10:02:59|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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模块五  劳动合同法律制度

 

【易错易混点1】订立书面劳动合同

1.用人单位不与劳动者订立书面劳动合同

图5-1

【案例】薛某于2013年1月1日进入甲公司工作。

(1)如果在2013年1月1日至2013年1月31日这段期间,甲公司不与薛某签订书面劳动合同,那么是合法的,甲公司正常发工资给薛某即可。

(2)如果在2013年2月1日至2013年12月31日这段期间,甲公司不与薛某签订书面劳动合同,那么是违法的,甲公司应当每月向薛某支付2倍工资。

(3)如果甲公司在2014年1月1日以后仍然不与薛某签订书面合同,那么视为订立了无固定期限劳动合同。甲公司正常发工资给薛某即可。

2.劳动者不与用人单位订立书面劳动合同

图5-2

【案例】薛某于2013年1月1日进入甲公司工作。

(1)如果在2013年1月1日至2013年1月31日这段期间,薛某不与甲公司签订书面劳动合同,甲公司应当书面通知薛某终止劳动关系,无需向薛某支付经济补偿,但是应当依法向其支付实际工作时间的劳动报酬。

(2)如果在2013年2月1日至2013年12月31日这段期间,薛某不与甲公司签订书面劳动合同,甲公司应当书面通知薛某终止劳动关系,并支付经济补偿金(非双倍工资),同时应当依法向其支付实际工作时间的劳动报酬。

【真题·单选题】周某于2011年4月1日进入甲公司就职,经周某要求,公司于2012年4月11日才与其签订劳动合同。已知周某每月工资2000元,已按时足额领取。甲公司应向周某支付工资补偿的金额是(    )元。(2012年)

A.0

B.2000

C.22000

D.24000

【答案】C

【解析】用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日(共11个月)应当向劳动者每月支付2倍的工资,并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【易错易混点2】试用期及工资

1.试用期

图5-3

2.工资

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【案例】薛某2014年1月1日进入甲公司,签订了5年期限的劳动合同,约定试用期为1个月,月工资为3000元。与其相同岗位的同事张某工资为3500元,薛某公司所在地的最低工资标准为2500元,那么薛某试用期的工资可以为2500元至3000元,但不得低于2500元。

【真题·多选题】某公司拟与张某签订为期3年的劳动合同,关于该合同试用期约定的下列方案中,符合法律制度的有(    )。(2012年)

A.不约定试用期

B.试用期1个月

C.试用期3个月

D.试用期6个月

【答案】ABCD

【解析】(1)选项A:试用期属于劳动合同的约定条款(而非必备条款),当事人可以不约定试用期;(2)选项BCD:3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月(≤6个月即可)。

【易错易混点3】年假

图5-4

【真题·多选题】根据劳动合同法律制度的规定,下列情形中,职工不能享受当年年休假的有(    )。(2012年)

A.依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的

B.请事假累计20天以上,且单位按照规定不扣工资的

C.累计工作满1年不满10年,请病假累计2个月以上的

D.累计工作满20年以上,请病假累计满3个月的

【答案】ABC

【解析】选项D:累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的,不得享受当年的带薪年休假。

【易错易混点4】无固定期限劳动合同

1.适用情形

①劳动者在该用人单位连续工作满10年

图5-5

【案例】薛某于2000年1月1日进入甲公司工作。如果薛某在甲公司连续工作了10年,可以要求与甲公司订立无固定期限劳动合同。(连续工作满10年的起始时间,应当自用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限)

②用人单位初次实行劳动合同制或者国有企业改制订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年。

图5-6

【案例】薛某于1990年1月1日进入甲公司工作,如果甲公司在初次实行劳动合同制前或者甲公司进行国有企业改制前薛某已经连续在甲公司工作了10年,并且距离法定退休年龄不足10年,薛某可以要求与甲公司订立无固定期限劳动合同。

③连续签订两次固定期限劳动合同,且劳动者无用人单位依法解除劳动合同的情形。

图5-7

【案例】薛某于2009年1月1日进入甲公司工作,分别在2009年1月1日和2010年1月1日签订了2份固定期限劳动合同。再签订劳动合同的时候薛某可以要求签订无固定期限劳动合同。(连续订立固定期限劳动合同的次数应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后续订固定期限劳动合同时开始计算)

2.用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。这里是要在满足上面所说的应当订立无固定期限劳动合同情形下,劳动者提出订立无固定期限劳动合同而用人单位拒绝与其订立无固定期限劳动合同的情形。(注意区分,用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。这里需要注意,应当订立与视为订立是有区别的,前者说明没有订立无固定期限劳动合同,所以是要受到2倍工资的惩罚,而后者说的是虽然没有订立,但是视为是订立了无固定期限劳动合同,所以谈不上2倍工资惩罚的问题)

【易错易混点5】劳动合同的解除、终止与支付经济补偿金

1.适用情形

①劳动者提出+用人单位无过错(无需支付经济补偿金)

A.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同

B.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同

③用人单位提出+劳动者无过错(需支付经济补偿金)

A.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作

B.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作

C.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议

④用人单位提出+劳动者有过错(无需支付经济补偿金)

A.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件

B.劳动者严重违反用人单位的规章制度

C.劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害

D.劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正

E.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下,订立或者变更劳动合同

F.劳动者被依法追究刑事责任

⑤用人单位提出+经济性裁员(需要支付经济补偿金)

A.依照《企业破产法》规定进行重整

B.生产经营发生严重困难

C.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后仍需裁减人员

D.其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行

⑥劳动者无过错+用人单位不得解除(终止)劳动合同

A.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前执业健康检查,或者疑似职业病患者在诊断或者医学观察期间

B.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

C.患病或者非工负伤,在规定的医疗期内

D.女职工在孕期、产期、哺乳期

E.在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年

⑦劳动合同终止(需要支付经济补偿)

A.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同

B.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止(终止非全日制用工,用人单位不需向劳动者支付经济补偿)

C.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同

D.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位提前解散而终止劳动合同

2.经济补偿年限起算点

①一般情况下,经济补偿的计算年限自双方建立劳动关系时起算(按照工作年限计算)

②用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险劳动者解除劳动合同以及劳动合同期满后用人单位不同意维持或者高于原劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同而终止劳动合同的,经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。

【易错易混点6】违约金

在劳动合同法律制度中仅有两处涉及劳动者约定承担违约金的问题,一是服务期中涉及到的专项培训费的问题,二是保守商业秘密和竞业限制的问题。其他任何情况下,用人单位均不可以和劳动者约定由劳动者承担违约责任。

1.劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分服务期限的,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。记住此处必须是专项培训费用才可以的,其他的比如送一套别墅、解决户口等条件都是不可以的。

【案例】薛某2013年1月1日进入甲公司,签订了5年期限的劳动合同。甲公司与薛某约定,将薛某送去美国进行专项培训,培训费用为50万元,薛某回国后在甲公司工作5年。薛某回国在甲公司工作2年后,跳槽至丙公司。本案例中,首先甲公司可以和薛某约定服务期违约金,但是最高限额不得超过50万元。其次,如果甲公司要求薛某承担违约责任,那么薛某承担的违约金最高限额为30万元,而不能是50万元。最后如果是因甲公司的原因致使薛某解除劳动合同的(例如,甲公司未按照合同约定及时足额向薛某支付劳动报酬),甲公司不得要求薛某支付违约金。

2.劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的期限最长不得超过2年。

3.除了上面的两种情形,用人单位不得与劳动者约定违约金。现实中比较常见的违反该条规定的情形如,用人单位与劳动者签订了5年期限的劳动合同,约定如果劳动者在合同期限届满前即要求解除劳动合同,应当向用人单位支付高额的违约金,这是严重违法的行为。我国法律明确规定,劳动者在试用期内可提前3日通知用人单位解除劳动合同。在非试用期内可提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。所以即使是提前离职也是不可以约定违约金的。

【易错易混点7】劳务派遣

图5-8

1.劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,按期支付报酬。(劳务派遣协议中也可以约定由用工单位支付劳动报酬)

2.用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

3.被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

【真题·多选题】根据劳动合同法律制度的规定,关于劳务派遣的下列表述中,正确的有(    )。(2013年笔试)

A.劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间

B.劳务派遣单位是用人单位,接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位

C.被派遣劳动者的劳动报酬可低于用工单位同类岗位劳动者的劳动报酬

D.被派遣劳动者不能参加用工单位的工会

【答案】AB

【解析】(1)选项C:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;(2)选项D:被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

【易错易混点8】劳动仲裁VS商事仲裁


 

劳动仲裁

商事仲裁

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