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nicetoyou5678严海老师的博客

严海

 
 
 

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安徽财经大学教师,会计培训金牌讲师,具有丰富的教学经验,被多家网校聘为主讲教师。

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2013中级经济法预科班讲稿 合同法合同法的若干基础知识3  

2013-04-06 17:59:52|  分类: 中级经济法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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六、合同的担保

(一)保证

1.保证的方式

(1)一般保证

当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任(一般保证人享有先诉抗辩权)。

(2)连带保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证;连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

2.保证责任的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;保证合同另有约定的,按照约定。

(二)抵押

抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人“不转移财产的占有”,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

1.抵押物

(1)建筑物和其他土地附着物可以抵押。

(2)土地

①土地所有权不得抵押

②建设用地使用权可以抵押

③耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但法律规定可以抵押的除外。

【解释1】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

【解释2】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押;以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

(3)其他可以抵押的财产

①生产设备、原材料、半成品、产品——浮动抵押。

②正在建造的建筑物、船舶、航空器。

③交通运输工具。

④法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

(4)其他不得用于抵押的财产

①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

②所有权、使用权不明或者有争议的财产。

③依法被查封、扣押、监管的财产。

④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2.抵押登记

(1)抵押合同是诺成合同,抵押登记并非抵押合同的成立或生效要件。

(2)以不动产设定抵押的,应当办理抵押登记手续,抵押权自登记之日起设立。

(3)以动产抵押的,自愿办理抵押登记;当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

(三)质押

1.动产质押

动产质押是指债务人或者第三人将其动产“移交债权人占有”,将该动产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

2.权利质押

债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(1)汇票、支票、本票;

(2)债券、存款单;

(3)仓单、提单;

(4)可以转让的基金份额、股权;

(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(6)应收账款;

(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

(四)留置

留置权是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。

 

(五)定金

定金是合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保;债务人履行债务后,定金抵作价款或者收回。

1.定金罚则

给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

2.定金数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%;当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过部分人民法院不予支持。

3.定金合同为实践合同,未实际交付定金的,定金合同不生效;实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同。

4.当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以“选择适用”违约金或者定金条款。

【例题6·单选题】甲乙订立买卖合同约定:甲向乙交付200吨铜材,货款为200万元;乙向甲支付定金20万元;如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。根据合同法律制度的规定,在乙向法院起诉时,既能最大限度保护自己的利益,又能获得法院支持的诉讼请求是(    )。

A.请求甲双倍返还定金40万元

B.请求甲支付违约金30万元

C.请求甲支付违约金30万元,同时请求甲双倍返还定金40万元

D.请求甲支付违约金30万元,同时请求返还定金20万元

【答案】D

【解析】(1)选项A:20万元的定金本来就是乙的,如果请求甲双倍返还定金40万元,对甲的惩罚只有20万元;(2)选项B:20万元的定金本来就是乙的,只请求甲支付违约金30万元,相当于放弃要求返还原由乙支付的定金,最终结果是对甲的惩罚只有10万元;(3)选项C:定金罚则、违约金罚则不能并用。

七、合同的终止

1.合同解除

(1)约定解除,包括事先约定解除条件和事后协商解除。

(2)法定解除

①因不可抗力致使不能实现合同目的;

②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

③当事人一方延迟履行“主要债务”,经“催告”后在合理期限内仍未履行;

④当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”。

⑤法律规定的其他情形。

【例题7·单选题】甲公司与乙公司签订建设工程合同,由乙公司承建甲公司办公大楼的建设工程,合同签订后不久,甲公司所在地发生特大地震,原拟建办公大楼的土地已经洼陷,甲公司损失惨重,拟取消办公大楼建设计划。根据合同法律制度的规定,下列说法正确的是(    )。

A.乙公司有权要求甲公司重新选定建设地点,继续履行建设工程合同

B.甲公司有权通知乙公司解除合同,但应当向乙公司承担违约责任

C.只有经乙公司同意,甲公司才能解除合同

D.甲公司有权通知乙公司解除合同,且无须承担任何违约责任

【答案】D

【解析】因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人有权单方面解除合同(无须经对方同意),由此产生的违约责任均予以免除。

【例题8·单选题】甲小学为了“六一”儿童节学生表演节目的需要,向乙服装厂订购了100套童装,约定在“六一”儿童节前一周交付。5月28日,甲小学向乙服装厂催要童装,却被告知,因布匹供应问题6月3日才能交付童装,甲小学因此欲解除合同。根据《合同法》的规定,下列关于该合同解除的表述中,正确的是(    )。

A.甲小学应先催告乙服装厂履行,乙服装厂在合理期限内未履行的,甲小学才可以解除合同

B.甲小学可以解除合同,无须催告

C.甲小学无权解除合同,只能要求乙服装厂承担违约责任

D.甲小学无权自行解除合同,但可以请求法院解除合同

【答案】B

【解析】当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的(根本违约),另一方当事人可以单方面解除合同。

(3)合同无效VS合同撤销VS合同解除

①原因不同

合同无效和撤销主要是由于合同欠缺有效要件造成的。合同无效的原因往往是有“硬伤”,如损害国家利益、违反法律、法规的强制性规定等;合同撤销的原因往往是有“软伤”,如重大误解、显失公平等;合同解除是合同已经有效成立,甚至已经部分履行,由于客观情况、当事人的行为或者主观意愿发生变化,而依法或者依约定进行解除。

②后果不同

无效合同是自始无效、当然无效、绝对无效的;可撤销合同则比较复杂,如果当事人不撤销或者超过撤销权存续期限未撤销合同的,该合同一直是有效的,如果当事人在撤销权存续期间内撤销合同,则该合同“自始无效”;合同解除则是解除之前合同有效,解除之后合同无效。

2.债务相互抵销

(1)约定抵销

(2)法定抵销

当事人互负“到期”债务,该债务的标的物“种类、品质”相同的,任何一方均可主张抵销;但依照法律规定或者按合同性质不得抵销的除外。

3.提存

有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:

(1)债权人无正当理由拒绝受领;

(2)债权人下落不明;

(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

(4)法律规定的其他情形(如抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存;出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存)。

4.债权人依法免除债务

5.混同

债权债务同归于一人时,合同权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。

八、违约责任

1.承担违约责任的方式

(1)继续履行

(2)采取补救措施,如修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。

(3)赔偿损失

①恢复原状;

②金钱赔偿;

③代物赔偿。

(4)支付违约金

①约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

②当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

(5)给付或者双倍返还定金

2.违约责任的免除

(1)法定事由

①一般免责事由

因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

②特别规定的免责事由

货运合同中,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。

(2)免责条款

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