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nicetoyou5678严海老师的博客

严海

 
 
 

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关于我

安徽财经大学教师,会计培训金牌讲师,具有丰富的教学经验,被多家网校聘为主讲教师。

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2012年初级《经济法》强化辅导(第二章).  

2012-02-28 19:51:29|  分类: 初级经济法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第一节 劳动合同法律概述
一、劳动合同的特征

1.主体特定性——主体一方是劳动者,另一方是用人单位。

2.内容法定性——(1)劳动者受到用人单位管理;(2)保护利益的强制性。

3.地位变化性——签订时自愿平等,签订后管理与服从。

【例题·判断题】劳动者与用人单位在签订和履行劳动合同过程时,遵循平等、自愿、协商一致的原则,双方法律地位都是平等的。()

『正确答案』×


二、适用范围

1.普遍性规定——中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织以及国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系,适用劳动合同法。

2.特殊性规定——事业单位与实行聘用制的工作人员

事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照劳动合同法有关规定执行。


第二节 劳动合同的订立
一、劳动合同订立的原则——5个

【例题·单选题】订立劳动合同,应当遵守合法、( )、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。

A.公道      B.公认

C.公开      D.公平

『正确答案』D

【例题·单选题】劳动合同有效的前提条件是( )。

A.合法原则

B.公平原则

C.平等自愿原则

D.诚实信用原则

『正确答案』A

『答案解析』合法原则具体表现为劳动合同的主体、形式、内容与目的合法。


二、劳动合同订立主体

(一)劳动合体订立主体资格——双方主体都合法

1.劳动者需年满16周岁(只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外),有劳动权利能力和行为能力。

2.用人单位有用人权利能力和行为能力。劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

【例题·多选题】下列关于劳动合体订立主体资格的说法中,正确的有( )。

A.年满18岁的劳动者可以订立劳动合同

B.年满15岁的体育人员可以订立劳动合同

C.依法取得营业执照的用人单位设立的分支机构,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同

D.未依法取得营业执照或者登记证书的用人单位设立的分支机构,不可以与劳动者订立劳动合同

『正确答案』ABC

『答案解析』未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

(二)劳动合同订立主体的义务

1.用人单位的义务和责任

用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。

用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

【例题·单选题】用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人一定的标准对用人单位处以罚款,该标准为()。

A.500元以上1 000元以下

B.500元以上2 000元以下

C.1 000元以上5 000元以下

D.2 000元以上5 000元以下

『正确答案』B

2.劳动者的义务——用人单位有权了解与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应如实说明。


三、劳动合同订立的形式

1.建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。——例外:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

【例题·判断题】凡建立劳动关系的,必须订立书面劳动合同。( )

『正确答案』×

2.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

注意:劳动关系的建立≠劳动合同订立

(1)对于已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

(2)用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

【例题·单选题】用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自( )起建立。

A.用工之日

B.签订合同之日

C.上级批准设立之日

D.劳动者领取工资之日

『正确答案』A

3.用人单位和劳动者已建立劳动关系,但却未同时订立书面劳动合同的情形(难点):

(1)自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

(2)用人单位自用工之日起超过1个月不满l年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并支付经济补偿。

【例题·判断题】用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满l个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的当日。( )

『正确答案』×

『答案解析』用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满l个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

(3)用人单位自用工之日起满l年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付2倍的工资,并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【例题·单选题】小李从2008年4月1日起为一家服装公司工作,工资每月4 000元,双方未订立书面劳动合同。2009年3月1日公司与小李签订书面合同,薪水为每月4 000元,小李应该取得( )元工资补偿金。

A.20 000      B.22 000

C.40 000      D.44 000

『正确答案』C

『答案解析』用人单位自用工之日起超过1个月不满l年未与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满l个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前l日。可获得从2008年5月1日起至2009年2月28日共10个月的双倍工资补偿,即除正常工资外,可获得40 000元(4 000×10=40 000)。


四、劳动合同的类型——固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同(重点)和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

(一)固定期限劳动合同——约定合同终止时间的劳动合同。

(二)无固定期限劳动合同——约定无确定终止时间的劳动合同(长期性的合同)。

1.劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的条件:

(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;

(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有下述情形,续订劳动合同的:

①严重违反用人单位的规章制度的;

②严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的:

④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

⑤被依法追究刑事责任的;

⑥劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

⑦劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

【例题·多选题】下列情况下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的有()。

A.劳动者距法定退休年龄不足10年

B.劳动者在该用人单位连续工作满l0年

C.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满l0年且距法定退休年龄不足5年的

D.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满l0年且距法定退休年龄不足10年的

『正确答案』BD

【例题·多选题】连续订立二次固定期限劳动合同,当劳动者出现( )情形的,不能订立无固定期限劳动合同的有( )。

A.严重违反用人单位的规章制度

B.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害

C.被依法追究刑事责任

D.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作

『正确答案』ABCD

2.时间确认——连续工作满l0年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

但连续订立固定期限劳动合同的次数,应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后,续订固定期限劳动合同时开始计算。

【例题·判断题】小张从2005年开始在甲单位工作2年,签过两份固定期限劳动合同,2008年小张可以要求依据《劳动合同法》直接和甲单位签订无固定期限的劳动合同。()

『正确答案』×

『答案解析』根据规定,只有在2008年1月1日后签订的劳动合同,才可开始计算连续订立固定期限劳动合同的次数。由于小张之前的两份合同的签订时间是在2008年1月1日之前,并不属于上述可签订无固定期限劳动合同第三种情形所规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”,因此小张想要在2008年签订无固定期限劳动合同的主张缺乏法律依据。

地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同——指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。


五、劳动合同的效力

(一)劳动合同的生效——订立之日或鉴证、公证手续办理完毕之日

劳动合同依法订立即生效,如约定须经公证或鉴证方可生效的劳动合同,其生效时间开始于鉴证、公证手续办理完毕之日。

(二)无效劳动合同——自订立起就没有法定约束力

下列劳动合同无效或者部分无效:

1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

3.违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

【例题·多选题】下列情况下,劳动合同无效或者部分无效的是( )。

A.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同

B.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的

C.违反法律、行政法规强制性规定的

D.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作

『正确答案』ABC

(三)无效劳动合同的法律后果

1.劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

2.劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。(参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬)。


第三节 劳动合同的主要内容
一、劳动合同必备条款

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

有两个以上办事机构的——用人单位的主要办事机构所在地为住所。

具有法人资格的用人单位——法定代表人;

不具有法人资格的用人单位——该单位的主要负责人。

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

姓名——身份证上所载为准

住址——户籍所在的居住地为住址,其经常居住地与户籍所在地不一致,以经常居住地为住址。

(三)劳动合同期限——三种类型:即固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

(四)工作内容和工作地点

工作地点——用人单位必须告知劳动者的内容。

(五)工作时间和休息休假(重点)

1.工作时间

(1)标准工时制——国家实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。

特殊:经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过l小时:因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间,每日不得超过3小时,每月不得超过36小时。

但有下列情形之的,延长工作时间不受上述规定的限制:(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(3)法律、行政法规规定的其他情形。

【例题·多选题】下列情形下,延长工作时间不受规定限制的有( )

A.发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理

B.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修

C.法律、行政法规规定的其他情形

D.正常生产旺季,承诺提高职工工资标准

『正确答案』ABC

(2)不定时工作制——没有固定的工作时间限制的工作制度。

(3)综合计算工时制——用人单位根据生产和工作的特点,分别以周、月、季、年等为周期,综合计算劳动者工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间仍与法定标准工作时间基本相同的一种工时形式。

2.休息休假

休息——工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日(即周休息日)。

休假——包括法定假日与年休假。

职工累计工作已满l年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假l0天;已满20年的,年休假l5天。(国家法定休假日、休息日不计入年休假)

注意:年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。

【例题·单选题】石某在A公司任5年保安,在B公司任3年保安,在C公司做勤杂工作3年。则石某应当享有的带薪年休假是( )天。

A.5          B.10

C.15         D.20

『正确答案』B

『答案解析』职工年休假的时间是按职工累计工作的年限来确定的,石某累计工作时间=5+3+3=11年,所以可以享受的带薪年休假为10天。

职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:(1)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(3)累计工作满1年不满l0年的职工,请病假累计2个月以上的;(4)累计工作满l0年不满20年的职工请病假累计3个月以上的;(5)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

【例题·单选题】(2010年)方某工作已满15年,2009年上半年在甲公司已休带薪年休假(以下简称年休假)5天;下半年调到乙公司工作,提出补休年休假的申请。乙公司对方某补休年休假申请符合法律规定的答复是( )。

A.不可以补休年休假

B.可补休5天年休假

C.可补休10天年休假

D.可补休15天年休假

『正确答案』B

『答案解析』本题考核年休假的规定。根据规定,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。另外,职工累计工作已满10年不满20年的,年休假10天;本题中劳动者上半年已经享受5天的年休假,所以下半年在新单位只享受5天的年休假。

(六)劳动报酬(重点)

1.一般劳动报酬——以货币形式支付给劳动者的工资。

注意:(1)以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代。(2)按照约定的日期支付。

2.特殊情况

(1)在法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的l50%支付劳动者工资;

(2)在休息日工作,不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(3)在法定休假日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,根据上述原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。

【例题·单选题】用人单位安排加班不支付加班费的,由劳动行政部门责令限期支付;逾期不支付的,由劳动行政部门责令用人单位按应付金额()的标准向劳动者加付赔偿金。

A.50%以上100%以下

B.50%

C.100%

D.100%以下

『正确答案』A

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。

【例题·单选题】(2010年)工人李某在加工一批零件时因疏忽致使所加工产品全部报废,给工厂造成经济损失6000元。工厂要求李某赔偿经济损失,从其每月工资中扣除,已知李某每月工资收入1100元,当地月最低工资标准900元。该工厂可从李某每月工资中扣除的最高限额为( )。

A.500        B.220

C.200        D.110

『正确答案』C

『答案解析』本题中,月工资是1100元,则最多扣除其20%(220元),此时剩余的部分就低于最低工资标准900元,那么应当按照“最低工资标准900元支付”,所以1 100-900=200,即最多扣除200元。

3.最低工资制度

最低工资的具体标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。

确定和调整最低工资标准综合参考下列因素:(1)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用;(2)社会平均工资水平;(3)劳动生产率;(4)就业状况;(5)地区之间经济发展水平的差异。

(七)社会保险——包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项。

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

注意:劳动履行地与用人单位注册地的区别。(1)劳动履行地优先原则;(2)标准就高原则。

劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的规定执行。

用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

(九)其他事项。


二、劳动合同约定条款

(一)试用期

1.试用期期限的强制性规定

劳动合同期限3个月以上不满l年的,试用期不得超过l个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。

【例题·单选题】李某与甲公司签订了三年劳动合同,则下列作法不正确的是( )。

A.试用期规定为2个月

B.试用期规定为3个月

C.试用期规定为6个月

D.试用期规定为1年

『正确答案』D

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

2.试用期工资的强制性规定

劳动合同法规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3.试用期内劳动合同的解除(重点是8个条件)

(1)劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但应当向劳动者说明理由:

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

②劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

③劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的:

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥劳动者被依法追究刑事责任的;

⑦劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的:

⑧劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

(2)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

(二)服务期——劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的劳动履行期限承诺。

1.服务期与劳动合同一般期限在时间长度上不一致,前者一般长于后者:劳动合同期满,但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满,双方另有约定的,从其约定。

【例题·判断题】劳动合同期满,但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同自动终止。( )

『正确答案』×

2.劳动者违反服务期的违约责任

(1)劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。——培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

【例题·判断题】原单位为王某合计提供培训费用6 000元,王某因违反了服务期约定,用人单位要求王某支付违约金10 000元。( )

『正确答案』×

(2)对已经履行部分服务期限的,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

【例题·单选题】某公司为员工张某支付培训费l万元,约定服务期为5年。3年后,张某以劳动合同期满为由,不肯再续签合同,公司要求其支付违约金,张某应支付违约金()元。

A.2 000      B.4 000

C.6 000      D.10 000

『正确答案』B

『答案解析』张某违反服务期约定,应支付违约金。公司为其支付的培训费为l0 000元,约定的服务期为5年,每年扣减2 000元。因已履行劳动合同3年,则张某应支付的违约金数额为余额4 000元。

注意:如果用人单位没有对劳动者培训出资,则无权要求劳动者按约定承担违约责任;同时,即使用人单位单方面声称已出资,但不能提供相应的支付凭证,也不能要求劳动者承担违约责任。

(3)一般只有劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时,用人单位才可以要求其支付违约金。但如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的,用人单位仍有权要求其支付违约金:

①劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

②劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的:

⑤劳动者被依法追究刑事责任的。

(4)劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形——劳动者免于支付违约金:

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的:

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的:

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

(三)保守商业秘密和竞业限制

1.保密条款——在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关事项。

2.竞业限制(又称竞业禁止)——对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。

根据劳动者和用人单位签订的竞业限制条款或协议,在双方劳动关系解除和终止后,限制劳动者一定时期的择业权,用人单位给予劳动者相应的经济补偿。(如果没有相应的经济补偿,则该条款无效)

竞业限制条款应限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

【例题·单选题】在解除或者终止劳动合同后,竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品的有竞争关系的其他用人单位的竞业限制期限,不得超过()。

A.三个月      B.六个月

C.一年       D.二年

『正确答案』D

3.对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

补偿金的数额由双方约定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。


三、医疗期(重点)

(一)医疗期与停工留薪期

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作,治病休息,但不得解除劳动合同的期限。

停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作、接受工伤医疗的期限。

(二)医疗期

1.实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。

2.实际工作年限l0年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上l5年以下的为l2个月;l5年以上20年以下的为l8个月;20年以上的为24个月。

医疗期的计算方法:医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算;6个月的按l2个月内累计病休时间计算:9个月的按l5个月内累计病休时间计算:l2个月的按l8个月内累计病休时间计算;l8个月的按24个月内累计病休时间计算:24个月的按30个月内累计病休时间计算。即医疗期的计算从病休第一天开始,累计计算。——(记忆规律:6个月以下加3个月,6个月以上加6个月)

病休期间,公休、假日和法定节日包括在内。对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。

【例题·多选题】下列关于医疗期的说法中,不正确的有( )。

A.实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为6个月

B.实际工作年限l0年以上的,在本单位工作年限10年以上l5年以下的为l8个月

C.医疗期l2个月的按l5个月内累计病休时间计算

D.医疗期不包括公休、假日和法定节日

『正确答案』ABCD

(三)医疗期内的待遇

企业职工在医疗期内,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但最低不能低于最低工资标准的80%。

【例题·多选题】下列关于医疗期待遇的说法中,正确的有( )。

A.企业职工在医疗期内,病假工资或疾病救济费不可以低于当地最低工资标准支付

B.医疗期内不得解除劳动合同

C.企业职工在医疗期内,病假工资或疾病救济费不得低于当地最低工资标准80%的比例支付

D.医疗期内待遇合同期满,则合同必须续延至医疗期满,职工在此期间仍然享受医疗期内待遇

『正确答案』BCD


第四节 劳动合同的履行和变更
一、劳动合同的履行

(一)用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务

1.用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

2.用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

4.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

5.用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

【例题·多选题】下列关于劳动合同履行的说法中,不正确的有( )。

A.用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令

B.用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班

C.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,应视为违反劳动合同

D.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,会影响劳动合同的履行

『正确答案』CD

『答案解析』劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

【例题·判断题】用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。()

『正确答案』√

(二)用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务

1.劳动规章制度对用人单位和劳动者均具有法律约束力。

【例题·判断题】合法有效的劳动规章制度仅对用人单位均具有法律约束力。( )

『正确答案』×

2.建立劳动规章制度——核心是民主协商与劳资共议。分为三个步骤:

(1)经职代会或全体职工讨论,提出方案和意见;

(2)与工会或职工代表平等协商确定;

(3)用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定在单位内公示,或者告知劳动者。

如果用人单位的规章制度未经公示或者对劳动者告知,该规章制度对劳动者不生效。

3.劳动规章制度的监督和法律责任

(1)在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

(2)用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告。

(3)如果规章制度损害劳动者权益的,劳动者可以据此解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿;如果该规章制度的实施给劳动者造成了损害的,用人单位应承担赔偿责任。


二、劳动合同的变更

1.用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。——应当采用书面形式。

2.劳动合同的变更不是签订新的劳动合同,而是对原合同内容的修改、补充或废止。未对变更劳动合同达成一致意见的,任何一方都不得擅自变更劳动合同。

变更劳动合同的自愿原则有绝对自愿一致和相对自愿一致之分。

绝对自愿——在一般情况下,如果任何一方拒绝变更劳动合同,那么就要继续履行原劳动合同

相对自愿——特殊情况,即使有一方拒绝变更劳动合同,也不能再履行原劳动合同了。如企业实施股份制或股份合作之后用人单位发生了改变,或是发生了不可抗力,或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移等。

【例题·多选题】下列关于劳动合同变更的说法中,正确的有( )。

A.劳动合同的变更,需要用人单位与劳动者协商一致

B.劳动合同的变更,必须是书面形式

C.劳动合同的变更就是签订新的劳动合同

D.发生了不可抗力时,即使一方拒绝变更劳动合同,也不能再履行原劳动合同

『正确答案』ABD


第五节 劳动合同的解除和终止(难点)
一、劳动合同解除——在劳动合同订立后,劳动合同期限届满之前,因出现法定的情形,一方单方通知结束劳动关系或双方协商提前结束劳动关系的法律行为。

劳动合同解除分为协商解除和法定解除两种情况。

(一)协商解除——双方当事人因某种原因,在完全自愿的基础上协商一致,同意解除劳动合同。

1.双方当事人具有平等的解除合同请求权;

2.必须经双方平等自愿协商一致而达成协议,才可解除合同;

3.协议解除不受合同终止条件的约束;

4.用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的,必须依法向劳动者支付经济补偿。

由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的,用人单位无需支付经济补偿。

(二)法定解除——不需双方当事人一致同意,劳动合同效力可以自然或由单方提前终止。

1.劳动者可单方面解除劳动合同的情形

(1)劳动者提前通知解除劳动合同的情形(重点是时间)

①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。

在此情形下,劳动者不能获得经济补偿,而且劳动者必须履行法定的通知程序。如果劳动者没有履行通知程序,则属于违法解除,对用人单位造成损失的,劳动者应对用人单位承担赔偿责任。

【例题·多选题】劳动者提前通知解除劳动合同,下列说法正确的有( )。

A.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同

B.劳动者在试用期内提前5日通知用人单位,可以解除劳动合同

C.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同

D.劳动者提前20日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同

『正确答案』ABC

(2)劳动者可随时通知解除劳动合同情形——用人单位需向劳动者支付经济补偿

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

(3)劳动者不需事先告知即可解除劳动合同的情形——用人单位需向劳动者支付经济补偿

①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

【例题·多选题】下列情况中,属于劳动者不需事先告知即可解除劳动合同的有( )。

A.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动

B.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全

C.用人单位未及时足额支付劳动报酬

D.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益

『正确答案』AB

2.用人单位可单方面解除劳动合同的情形

(1)提前通知解除的情形(无过失性辞退)

方式——用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资(按照上一个月的工资标准确定)

条件——

①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

如果在合法解除劳动合同的同时,用人单位应当但却没有及时向劳动者支付经济补偿的,用人单位应按应付经济补偿金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

(2)用人单位可随时通知劳动者解除合同的情形——用人单位无需向劳动者支付经济补偿

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

②劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

③劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的:

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥劳动者被依法追究刑事责任的。

需要注意的是,用人单位的解除理由必须充分符合上述情形,保留好相应证据,否则用人单位解除劳动者的劳动合同是违法的。

【例题·多选题】下列情况中,属于用人单位可随时通知劳动者解除合同的有( )。

A.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件

B.劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害

C.劳动者被依法追究刑事责任

D.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

『正确答案』ABC

『答案解析』D属于用人单位不得解除劳动合同的情形。

(3)用人单位可以裁减人员的情形(经济性裁员)——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

①依照企业破产法规定进行重整的;

②生产经营发生严重困难的;

③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员;

④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

上述情况中,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。

裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10%的,无需执行上述程序。

【例题·多选题】下列情况下,可以进行经济性裁员的有( )。

A.依照企业破产法规定进行重整的

B.生产经营发生严重困难的

C.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员

D.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的

『正确答案』ABCD

【例题·多选题】下列情况下,进行经济性裁员时需要向工会或者全体职工说明情况,再听取工会或者职工的意见后,向劳动行政部门报告的有()。

A. 裁减人员20人以上

B. 裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的

C. 裁减不足20人但占企业职工总数8%以上的

D. 裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10%的

『正确答案』AB

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的:

②与本单位订立无固定期限劳动合同的;

③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位裁减人员后,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

(4)用人单位不得解除劳动合同的情形

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

④女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑤在本单位连续工作满l5年,且距法定退休年龄不足5年的;

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

【例题·单选题】下列情况属于用人单位不得解除劳动合同情形的是( )。

A.劳动合同期满

B.劳动者达到法定退休年龄

C.用人单位被依法宣告破产

D.女职工在孕期、产期、哺乳期

『正确答案』D

如果用人单位在上述情形下解除劳动合同的,属于违法解除劳动合同情形,劳动者可要求继续履行劳动合同,享受在劳动关系存续期间的待遇;

如果劳动者不愿继续履行劳动合同或者劳动合同的履行已经不可能,那么劳动者可要求获得两倍经济补偿的赔偿金。


二、劳动合同的终止

(一)劳动合同终止的情形

1.劳动合同期满的:

2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

3.劳动者达到法定退休年龄的;

4.劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

5.用人单位被依法宣告破产的;

6.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

7.法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件,即使约定也无效。

【例题·多选题】根据劳动合同法律制度的规定,下列各项中,可导致劳动合同终止的情形有( )。

A.劳动合同期满

B.用人单位决定提前解散

C.用人单位被依法宣告破产

D.劳动者达到法定退休年龄

『正确答案』ABCD

(二)劳动合同终止的限制性规定——一般劳动合同期满,劳动合同就终止

例外:劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。(与用人单位不得解除劳动合同的情形一致)

【例题·判断题】甲在本单位连续工作满l5年,且距法定退休年龄不足5年,则即使劳动合同期满,劳动合同也不得随意终止。( )

『正确答案』√


三、劳动合同解除和终止的法律后果和责任

(一)用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。

(二)用人单位违反规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金,支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的,用人单位有未依照规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

总结:合法解除或终止:支付经济补偿——如不支付则加罚赔偿金

违法解除或终止:继续履行或支付赔偿金(不再支付经济补偿)(三)劳动合同解除或终止的,用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存2年备查。


四、劳动合同解除和终止的经济补偿

(一)经济补偿与违约金、赔偿金

经济补偿金

违约金

赔偿金

适用条件

法定—劳动关系的解除和终止

约定—仅包括劳动者违反服务期和竞业禁止的规定

用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担

性质

没有惩罚性

惩罚性和赔偿性

惩罚性和赔偿性

支付主体

用人单位

劳动者

双方

(二)用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形(9种情况)

1.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的;

2.劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

3.用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

4.用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的;

5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;

6.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;

7.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的;

8.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;

9.法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。

【例题·多选题】下列情况中,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的有( )。

A.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同

B.劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同

C.用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的

D.用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同

『正确答案』ABCD

【例题·多选题】下列情况中,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的有( )。

A.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的

B.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止

C.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同

D.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同

『正确答案』ABCD

(三)经济补偿的支付标准

经济补偿金=劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作一年应得的经济补偿

或者为:经济补偿金=工作年限×月工资

注意:

(1)经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满l年的,按l年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。

(2)劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计入新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

关于补偿基数的计算标准:

(1)月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

(2)劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满l2个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

(3)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

即:经济补偿金=工作年限(<=最高不超过l2年)×月工资(<=当地上年度职工月平均工资3倍)

(4)特殊计算(难点,一般了解)

原则:2008年1月1日前后分段处理。

2008年1月1日以前,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付;不满1年的,不区分是否满6个月,均按1年计算,向劳动者支付1个月工资的经济补偿:而2008年1月1日后,6个月以上不满l年的,按l年计算:不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

【例题·分析题】小王于2000年7月1日入职某公司,劳动合同每年一签,2007年7月1日,公司与小王又签订了1年期限的劳动合同,2008年6月30日,劳动合同期满,公司决定不再续订劳动合同。分析公司应如何支付经济补偿。

『答案解析』固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是《劳动合同法》的最新规定,2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定。因此,小王2000年7月1日至2007年1 2月31日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿。小王的劳动合同于2008年6月30日期满终止,年限正好6个月,因此根据《劳动合同法》的规定,用人单位需支付1个月工资标准的经济补偿。


第六节 劳动争议的解决
一、劳动争议——不适用《仲裁法》

(一)适用范围

1.因确认劳动关系发生的争议;

2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议:

5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

6.其他劳动争议。

(二)劳动争议的解决原则和方法(重难点是劳动仲裁)

1.原则:合法、公正、及时、着重调解的原则。

2.举证责任:发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供:用人单位不提供的,应当承担不利后果。

3.解决方法:协商——调解——仲裁——诉讼或者申请撤销仲裁裁决。


二、劳动调解

(一)劳动争议调解组织

1.企业劳动争议调解委员会;2.依法没立的基层人民调解组织;3.在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

(二)调解员

1.对于设有劳动争议调解委员会的企业,其调解委员会由职工代表和企业代表组成。

2.劳动争议调解组织的调解员应当由成年公民担任。

(三)劳动调解程序

1.书面申请或口头申请。

2. 经调解达成协议的,应当制作调解协议书。调解协议书对双方当事人具有约束力。

3.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。

【例题·多选题】下列关于劳动调解的说法中,正确的有( )。

A.劳动调解只能书面申请

B.调解协议书对双方当事人具有约束力

C.企业调解委员会只能由职工代表组成

D.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁

『正确答案』BD


三、劳动仲裁——劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。(重点)

(一)劳动仲裁参加人、劳动仲裁机构和仲裁管辖

1.劳动仲裁参加人

(1)当事人——发生劳动争议的劳动者与用人单位

特殊:

劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

劳动者与个人承包经营者发生争议,依法向仲裁委员会申请仲裁的,应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。

发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,不能承担相关责任的,依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

因履行集体合同发生的劳动争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁;尚未建立工会的,由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。

(2)当事人代表——代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

发生争议的劳动者一方在10人以上,并有共同请求的,劳动者可以推举3至5名代表人参加仲裁活动。代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

【例题·判断题】发生争议的劳动者一方在20人以上,并有共同请求的,劳动者可以推举5至7名代表人参加仲裁活动。( )

『正确答案』×

『答案解析』发生争议的劳动者一方在10人以上,并有共同请求的,劳动者可以推举3至5名代表人参加仲裁活动。

(3)第三人——与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人

(4)代理人

丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。

2.劳动仲裁机构——劳动争议仲裁委员会(不按行政区划层层设立)

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:

(1)曾任审判员的;

(2)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;

(3)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的;

(4)律师执业满3年的。

【例题·多选题】下列人员中,可以作为仲裁员的有( )。

A.甲曾经担任过审判员

B.乙从事法律教学并具有中级以上职称

C.丙从事工会工作满4年

D.丁律师执业满2年

『正确答案』AB

3.劳动仲裁管辖

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议的裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。(注意)

案件受理后,劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的,不改变争议仲裁的管辖。

(二)申请和受理

1.申请时效

(1)劳动争议申请仲裁时效期间为l年—从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起l年内提出。

(2)时效的中断与中止(注意区分)

劳动仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

【例题·判断题】因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。()

『正确答案』×

2.仲裁申请(书面或口头申请)

3.仲裁受理(注意时间规定)

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。

劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申清人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在10日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

(三)开庭和裁决

1.基本制度

(1)公开仲裁制—公开进行,但当事人协议不公开或涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私除外。

(2)仲裁庭制—仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。(简单劳动争议案件——一名仲裁员)。

(3)回避制

2.开庭程序

(1)开庭通知和延期申请

劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起5日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁庭应当在开庭5日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭3日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。

申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

(2)开庭审理

3.裁决

(1)和解——当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。

(2)调解——仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

(3)审限(审理期限)

仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过l5日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

(4)裁决

裁决原则:少数服从多数、首席仲裁员意见

终局裁决范围:

①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准l2个月金额的争议;

②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

【例题·单选题】下列劳动争议中,不属于终局裁决的有( )。

A.因执行国家的劳动标准在工作时间发生的争议

B.因执行国家的劳动标准在休息休假发生的争议

C.因执行国家的劳动标准在社会保险发生的争议

D.追索劳动报酬,不超过当地月最低工资标准24个月金额的争议

『正确答案』D

用人单位有证据证明上述仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

①适用法律、法规确有错误的;

②劳动争议仲裁委员会无管辖权的:

③违反法定程序的:

④裁决所根据的证据是伪造的:

⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的:

⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

其他裁决:当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。

(四)执行

仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行,劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:

(1)当事人之间权利义务关系明确;

(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。


四、劳动诉讼

1.对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

2.劳动者对劳动争议的终局裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之目起15日内向人民法院提起诉讼。

3.当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼。

4.终局仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之曰起l5日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。


第七节 违反劳动合同法的法律责任(掌握重点,数额、比例内容)
一、用人单位违反劳动合同法的法律责任

(一)用人单位订立劳动合同违法的法律责任

1.用人单位自用工之日起超过1个月不满l年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。

2.用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

3.用人单位违反规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(二)用人单位履行劳动合同违法的法律责任

用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分:逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的:

(2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的:

(3)安排加班不支付加班费的;

(4)解除或者终止劳动合同,未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的。

(三)用人单位违法解除和终止劳动合同的法律责任

1.用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

2.劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(四)其他

用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损欠的,应当承担连带赔偿责任。

个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。


二、劳动者违反劳动合同法规定的有关法律责任

(一)劳动合同被确认无效,给用人单位造成损失的,有过错的劳动者应当承担赔偿责任。

(二)劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,劳动者应当按照劳动合同的约定,向用人单位支付违约金。给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

(三)劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

(四)劳动者违反培训协议,未满服务期解除或者终止劳动合同的,或者因劳动者严重违纪,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定,向用人单位支付违约金。

【例题·分析题】2008年3月甲应聘到乙公司任职,签订5年劳动合同。约定条款之一是职工若不服从岗位调动,应支付违约金1万元。2008年5月公司出4万元为甲进行培训,并签订培训协议,约定服务期2年,若违反服务期要求,则支付违约金5万元。2009年5月,甲因私人原因提出解除劳动合同,乙公司同意,但要求甲支付服务期违约金5万元。

1.劳动合同中职工不服从岗位调整支付违约金的约定条件是否合法?说明理由。

2.违反服务期要求的违约金数额是否合法?说明理由。

3.乙公司对于甲解除合同要求支付的违约金数额是否合法?说明理由。

『正确答案』

1.不合法。违约金仅包括劳动者违反服务期和竞业禁止的规定。

2.不合法。违约金不得超过用人单位提供的培训费用。

3.不合法。对于履行部分服务期的,劳动者支付的违约金不得超过服务期未履行部分应分摊的培训费用,本例是2万元。

【例题·不定项选择】孙某曾应聘在甲公司工作,试用期满后从事技术工作,2年后跳槽至乙企业成为该企业的业务骨干。甲公司为实施新的公司战略,拟聘请孙某担任公司高管。经协商,双方签订了劳动合同,约定:(1)劳动合同期限为2年,试用期为3个月;(2)合同期满或因其他原因离职后,孙某在3年内不得从事与甲公司同类的业务工作,公司在孙某离职时一次性支付补偿金10万元。

在劳动合同期满前1个月时,孙某因病住院。3个月后,孙某痊愈,到公司上班时,公司通知孙某劳动合同已按期终止,病休期间不支付工资,也不再向其支付10万元补偿金。孙某同意公司不支付10万元补偿金,但要求公司延续劳动合同期至病愈,并支付病休期间的病假工资和离职的经济补偿。甲公司拒绝了孙某的要求,孙某随即进入同一行业的丙公司从事与甲公司业务相竞争的工作。甲公司认为孙某违反了双方在劳动合同中的竞业限制约定,应承担违约责任。

已知:孙某实际工作年限12年。要求:根据上述资料,分析回答下列问题。(2010年)

1.对甲公司与孙某约定的劳动合同条款所作的下列判断中,正确的是( )。

A.甲公司与孙某不应约定试用期

B.甲公司与孙某约定的试用期超过法定最长期限

C.甲公司与孙某可以约定离职后不得从事同类行业

D.甲公司于孙某约定离职后不得从事同类行业的时间超过法定最长期限

『正确答案』ACD

『答案解析』根据规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,所以选项A正确;对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,所以选项C正确;竞业限制期限,不得超过2年,所以选项D正确。

2.孙某可以享受的法定医疗期是( )。

A.1个月

B.3个月

C.6个月

D.12个月

『正确答案』C

『答案解析』根据规定,根据规定,实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的,医疗期为6个月,所以答案是C。

3.对劳动合同终止及孙某病休期间工资待遇的下列判断中,正确的是( )。

A.孙某与公司约定的劳动合同期满时,劳动合同自然终止

B.孙某与公司的劳动合同期限应延续至孙某病愈出院

C.公司只需支付孙某劳动合同期满前1个月的病假工资

D.公司应支付孙某3个月病休期间的病假工资

『正确答案』BD

『答案解析』根据规定,企业职工在医疗期内,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但最低不能低于最低工资标准的80%。医疗期内不得解除劳动合同。如医疗期内劳动合同期满,则合同必须续延至医疗期满,职工在此期间仍然享受医疗期内待遇。所以答案是BD。

4.对甲公司与孙某各自责任的下列判断中,符合法律规定的是( )。

A.孙某应遵守竞业限制约定,承担违约责任

B.竞业限制约定已失效,孙某不需要承担违约责任

C.甲公司应支付孙某离职的经济补偿

D.甲公司不需支付孙某离职的经济补偿

『正确答案』BC

『答案解析』根据规定,用人单位如果要求劳动者签订竞业限制条款,就必须给予劳动者相应的经济补偿,否则该条款无效,因此孙某不用承担违约责任,选项A错误,选项B正确;题目中是劳动合同期满,单位不同意续签合同,则单位要依法向劳动者支付经济补偿,因此选项C正确,选项D错误。

 

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