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nicetoyou5678严海老师的博客

严海

 
 
 

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关于我

安徽财经大学教师,会计培训金牌讲师,具有丰富的教学经验,被多家网校聘为主讲教师。

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12中级经济法 第五章 合同法律制度讲稿  

2012-02-20 20:58:24|  分类: 中级经济法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第五章  合同法律制度

本章考情分析

在最近3年的考试中,本章的平均分值为21分,2011年的分值为23分,是分值最高的一章。其中,简答题、综合题中至少有一个题目来自本章。

2012年教材对本章内容未进行重大调整。本章考点最多,大多数考点要求考生准确理解,复习难度较大。在2012年的考试中,本章分值估计在20分左右,考生应重点关注简答题和综合题。

最近3年题型题量分析

 

2009年

2010年

2011年

单选题

6题6分

4题4分

8题8分

多选题

1题2分

4题8分

4题8分

判断题

1题1分

3题3分

2题2分

简答题

2题10分

1题5分

1题5分

综合题

 

2分

 

合  计

10题19分

12题22分

15题23分

 

历年试题涉及本章的主要考点

考  点

年份/题型

格式条款

2008年多选题、2010年判断题

合同的订立程序

2005年综合题、2007年单选题、2007年多选题、2009年简答题、2011年单选题

合同成立的时间和地点

2007年单选题、2011年单选题

合同的效力

2006年多选题、2008年单选题、2009年单选题

约定不明的处理

2006年多选题

抗辩权

2008年单选题

代位权

2011年多选题

保证

2006年综合题、2010年简答题

抵押

2009年单选题、2010年多选题

动产质押

2009年单选题

权利质押

2007年多选题、2008年单选题、2010年单选题

留置

2009年判断题、2010年单选题、2010年判断题

定金

2008年单选题、2011年单选题、2011年判断题

合同的转让

2011年单选题

合同解除

2005年综合题、2008年多选题、2008年综合题、2010年判断题、2011年单选题

提存

2011年单选题

违约责任

2011年多选题

买卖合同

2008年判断题、2010年多选题、2011年单选题

赠与合同

2009年单选题、2010年单选题

借款合同

2009年多选题

租赁合同

2007年单选题、2007年简答题、2009年简答题

融资租赁合同

2006年判断题

建设工程合同

2011年单选题

客运合同

2007年简答题

货运合同

2011年多选题

保管合同

2010年单选题

技术合同

2009年单选题、2010年多选题

委托合同

2011年多选题、2011年判断题

行纪合同

2011年简答题

第一节  合同法律制度概述

 

一、《合同法》的调整范围(★)

1.涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,不属于《合同法》的调整范围。

2.用人单位和劳动者之间建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用《劳动合同法》,不属于《合同法》的调整范围。

第二节  合同的订立

 

一、格式条款(★★)(2008年多选题、2010年判断题)

【解释】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款(如保险合同)。

1.提供格式条款一方的说明义务

提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并有提示说明的义务,应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定,导致对方没有注意免除或限制其责任的条款,对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。

2.格式条款的无效

(1)提供格式条款的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的格式条款无效。

(2)格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效(如损害社会公共利益的格式条款无效、违反法律的强制性规定的格式条款无效、以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效)。

(3)格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效(造成对方人身伤害的免责条款无效、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效)。

3.对格式条款的解释

(1)对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

(2)格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

 

【例题1·判断题】在一份保险公司合同履行过程中,当事人对合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解,投保人认为其所受伤害应属于赔付范围,保险公司则认为不属于赔付范围,双方争执不下,诉至法院。法院认为当事人的观点都有合理性,但还是采用了对投保人有利的解释。法院的做法是正确的。(    )(2010年)

【答案】√

【解析】对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定,属于无效格式条款的有(    )。(2008年)

A.有两种以上解释的格式条款

B.恶意串通损害国家利益的格式条款

C.损害社会公共利益的格式条款

D.违反法律强制性规定的格式条款

【答案】BCD

【解析】(1)选项A:对格式条款有两种以上解释的,应该作出不利于提供格式条款一方的解释,但格式条款有效;(2)选项BCD:格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时(如损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的)无效。

二、合同的订立

 

(一)要约(★★★)

1.要约应具备的条件

(1)内容具体确定。

【解释】如果缺少某一主要条款(如数量、价款),则属于要约邀请。

(2)必须是特定人所为的意思表示。

【解释】只有要约人是特定的人,受要约人才能对之承诺。

(3)要约必须向相对人发出。

【解释】相对人一般为特定的人,但在特殊情况下,也可以是不特定人。

(4)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

【解释1】要约是一种法律行为,具有法律约束力(如果对方接受要约,合同即告成立),而要约邀请没有法律约束力。

【解释2】(1)寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书属于要约邀请;(2)商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

【例题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告,称其有某型号的电脑出售,每台售价8000元,随到随购,数量不限,广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑,但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定,下列表述正确的是(    )。

A.甲公司的广告构成要约,乙公司的行为构成承诺,甲公司不承担违约责任

B.甲公司的广告构成要约,乙公司的行为构成承诺,甲公司应当承担违约责任

C.甲公司的广告不构成要约,乙公司的行为不构成承诺,甲公司不承担民事责任

D.甲公司的广告构成要约,乙公司的行为不构成承诺,甲公司不承担民事责任

【答案】B

【解析】商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。在本题中,甲公司的广告包括了订立合同的主要条款,构成要约;乙公司在承诺期限内作出承诺,因此甲公司应当承担违约责任。

2.要约的生效

要约“到达”受要约人时生效。

【解释1】(1)收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;(2)未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

【解释2】要约到达受要约人,并不是指要约一定实际到达受要约人(或者其代理人)手中,要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱)即为送达。

【解释3】即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容,要约也不生效。

【解释4】承诺也采用“到达生效”。

【例题1·单选题】甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约,乙企业于5月1日寄出承诺信件,5月8日信件寄至甲商场,时逢其总经理外出,5月9日总经理知悉了该信内容,遂于5月10日电话告知乙收到承诺。根据合同法律制度的规定,该承诺的生效时间是(   )。

A.5月1日

B.5月8日

C.5月9日

D.5月10日

【答案】B

【解析】承诺“到达”要约人时生效,不管其总经理是否知悉。

 

【例题2·单选题】2011年4月30日,甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约,乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙,甲于5月3日才收到乙的短信,并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信,后于9日回复乙“短信收到”。根据合同法律制度的规定,甲乙之间买卖合同的成立时间是(    )。

A.2011年4月30日

B.2011年5月3日

C.2011年5月8日

D.2011年5月9日

【答案】B

【解析】(1)承诺到达对方时生效;(2)承诺生效、合同成立。

3.要约的撤回

要约在发出后、生效前,要约人可以撤回要约。

【解释1】撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

【解释2】由于“承诺生效时合同成立”,因此,承诺可以撤回、但不能撤销。

4.要约的撤销(2011年单选题)

在要约生效后、受要约人承诺前,要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销:

(1)要约人确定了承诺期限;

(2)要约人以其他形式明示要约不得撤销;

(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作;

(4)受要约人已经承诺。

【解释】第3条必须同时满足两个条件:(1)受要约人有理由认为要约不可撤销;(2)受要约人已经为履行合同做了准备工作。

【例题·多选题】甲公司主张乙公司违约,乙公司则主张合同未成立,其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。根据合同法律制度的规定,在甲公司可能提出的以下理由中,可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有(    )。

A.乙公司在要约中确定了承诺期限

B.尽管乙公司在要约中未确定承诺期限,但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作

C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

【答案】ACD

【解析】选项B:缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。

5.要约的失效(2007年多选题)

(1)拒绝要约的通知到达要约人;

(2)要约人依法撤销要约;

(3)承诺期限届满受要约人未作出承诺;

(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

【例题1·多选题】根据合同法律制度的规定,下列各项中,属于要约失效的情形有(    )。(2007年)

A.要约人依法撤回要约

B.要约人依法撤销要约

C.承诺期限届满,受要约人未作出承诺

D.受要约人对要约内容作出实质性变更

【答案】BCD

【解析】选项A:撤回要约是指根本就不让要约生效,谈不上失效的问题。

【例题2·单选题】甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约,要求乙公司于4月8日前答复。4月2日乙公司收到该要约。4月3日,甲公司欲改向丙公司订购实木沙发,遂向乙公司发出撤销要约的信件,该信件于4月4日到达乙公司。4月5日,甲公司收到乙公司的回复,乙公司表示暂无实木沙发,问甲公司是否愿意选购布艺沙发。根据《合同法》的规定,甲公司要约失效的时间是(    )。(2011年)

A.4月3日

B.4月4日

C.4月5日

D.4月8日

【答案】C

【解析】(1)甲公司在要约中要求乙公司于4月8日前答复(确定了承诺期限),该要约不可撤销,因此4月4日撤销要约的通知到达时,不产生撤销要约的效力;(2)受要约人对要约的内容作出实质性变更的(将实木沙发变更为布艺沙发),原要约失效。

【例题3·单选题】根据合同法律制度的规定,下列情形中,要约没有发生法律效力的是(    )。

A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达

C.同意要约的通知到达要约人

D.受要约人对要约的内容作出实质性变更

【答案】A

【解析】(1)选项A:要约的撤回是指“不让要约生效”,因此撤回要约的通知应当比要约先到,至少同时到;(2)选项B:要约的撤销是指“让生效的要约失效”,因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效,但要约生效在先;(3)选项C:承诺生效、合同成立;(4)选项D:受要约人对要约的内容作出实质性变更,视为新要约,原要约失效,但原要约生效在先。

(二)承诺(★★★)

1.承诺期限

(1)承诺期限的起算(2007年单选题)

①要约以信件作出的,承诺期限自信件载明的日期开始计算;信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

②要约以电话、传真作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

【例题·单选题】陈某以信件发出要约,信件未载明承诺开始日期,仅规定承诺期限为10天。5月8日,陈某将信件投入邮箱;邮局将信件加盖5月9日邮戳发出;5月11日,信件送达受要约人李某的办公室;李某因外出,直至5月15日才知悉信件内容。根据合同法律制度的规定,该承诺期限的起算日为(    )。(2007年)

A.5月8日

B.5月9日

C.5月11日

D.5月15日

【答案】B

【解析】(1)要约以信件作出的,承诺期限自信件载明的日期开始计算;(2)信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

(2)受要约人发出承诺的时间

①受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效),为新要约。

②受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情况能够及时到达要约人,但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

2.承诺内容

(1)受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的,视为新要约。

【解释】对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更,是对要约内容的实质性变更。

(2)受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

 

(三)合同成立的时间和地点(★★)

1.实际履行原则(2007年单选题)

(1)当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。

(2)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。

【解释】“对方接受”是判断合同是否处于实际履行状态的关键。

 

【例题1·单选题】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同,甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时,即接到乙公司按照合同约定发来的货物,甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后,即在合同上签字盖章。根据合同法律制度的规定,该买卖合同的成立时间是(    )。(2007年)

A.甲公司签字盖章时

B.乙公司签字盖章时

C.甲公司接受乙公司发来的货物时

D.甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时

【答案】C

【解析】当事人约定采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立;在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立。

【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定,下列各项中,属于合同成立的情形有(    )。

A.甲向乙发出要约,乙作出承诺,该承诺除对履行地点提出异议外,其余内容均与要约一致

B.甲、乙约定以书面形式订立合同,但在签订书面合同之前,甲已履行主要义务,乙接受了履行

C.甲、乙约定采用合同书形式订立一合同,但在双方签章之前,甲履行了主要义务,乙接受了履行

D.甲于5月10日向乙发出要约,要约规定承诺期限截止到5月20日,乙于5月28日发出承诺信函,该信函5月31日到达甲

【答案】BC

【解析】(1)选项A:受要约人对要约内容进行了实质性变更,应视为新要约,合同尚未成立;(2)选项B:合同当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立;(3)选项C:合同当事人采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的,该合同成立;(4)选项D:受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效),为新要约,合同尚未成立。

2.合同成立的地点

一般来说,承诺生效的地点为合同的成立地点。特殊规定如下:

(1)采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

(2)当事人采用合同书、确认书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。(2011年单选题)

(3)合同需要完成特殊的约定或者法律形式才能成立的,以完成合同的约定形式或者法定形式的地点为合同的成立地点。

(4)当事人对合同的成立地点另有约定的,按照其约定。

【例题】郑某和张某拟订一份书面合同。双方在甲地谈妥合同的主要条款,郑某于乙地在合同上签字,其后,张某于丙地在合同上盖章,合同的履行地为丁地。根据《合同法》的规定,该合同成立的地点是(    )。(2011年)

A.甲地

B.乙地

C.丙地

D.丁地

【答案】C

【解析】当事人采用合同书、确认书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

(四)缔约过失责任(★)

订立合同过程中,有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

1.假借订立合同,恶意进行磋商;

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

3.当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,泄露或不正当地使用的。

【解释】缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在:(1)缔约过失责任发生在合同的订立过程,而违约责任发生在合同的履行过程;(2)当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中,违背诚实信用原则,致使合同不成立或者无效;而当事人违约责任是因为在合同生效后,不履行合同或者履行合同不符合约定;(3)当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者不成立,给对方造成了“损失”,否则无须承担缔约过失责任(损害赔偿责任);而当事人是否承担违约责任并不当然取决于损害的发生。

第三节  合同的效力

一、合同的生效(★)

1.合同原则上自成立时生效。

2.附条件的合同

(1)附生效条件的合同,自条件成就时生效。

(2)附解除条件的合同,自条件成就时失效。

【解释】当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就时,视为条件已经成就;当事人不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

3.附期限的合同

(1)附生效期限的合同,自期限届至时生效。

(2)附终止期限的合同,自期限届满时失效。

【解释】所附的条件可能成立也可能不成立(结婚之日),但所附的期限不论是不是确定的期限,必然会到来(死亡之日)。

二、无效合同(★★★)

1.无效合同的界定

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(3)以合法形式掩盖非法目的;

(4)损害社会公共利益;

(5)违反“法律、行政法规”的强制性规定;

(6)无民事行为能力人订立的合同。

【解释1】无民事行为能力人是指不满10周岁的未成年人或者不能辨认自己行为的精神病人。

【解释2】一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,“损害国家利益的”属于无效合同,“未损害国家利益的”属于可撤销合同。

【解释3】双方恶意串通,不管损害国家利益,还是集体或者第三人利益,均属于无效合同。

【解释4】只有违反“法律、行政法规”(不包括地方性法规、行政规章)强制性规定的合同,才属于无效合同。

【解释5】当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

2.部分无效合同

(1)约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款;

(2)约定了免除或者限制人身伤害责任的条款;

(3)约定了违法的违约责任或者解决争议的方式;

(4)约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。

3.下列免责条款无效

(1)造成对方人身伤害的;

(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

三、可撤销合同(★★★)

1.可撤销合同的界定

(1)因重大误解订立的合同;

(2)在订立合同时显失公平的;

(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

【解释】(1)因一方欺诈、胁迫而订立的合同,损害国家利益的属于无效合同,不损害国家利益的属于可撤销合同;(2)对于乘人之危订立的合同,则无论是否损害国家利益,一律属于可撤销合同。

2.撤销请求权

(1)重大误解、显失公平:任何一方均有权请求变更或者撤销合同

(2)胁迫、欺诈、乘人之危:只有受损害方才可以行使撤销请求权

3.撤销的效力

可撤销合同在未被撤销前是有效的合同,但被撤销后,视同无效合同,自合同“成立”之日起无效。

4.撤销权的消灭

(1)具有撤销权的当事人自“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权,撤销权消灭。

(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,撤销权消灭。

【案例】甲、乙企业于4月1日签订买卖合同,甲企业4月10日发现自己对合同的标的有重大误解,4月20日甲企业向人民法院请求撤销该合同,4月30日人民法院依法撤销该合同。需要注意的是:(1)该合同在4月30日被撤销前为有效合同;(2)该合同在4月30日被撤销后,自4月1日起无效。

【例题·多选题】乙公司以国产牛肉为样品,伪称某国进口牛肉,与甲公司签订了买卖合同,后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病,某国进口牛肉滞销,国产牛肉价格上涨。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的有(    )。

A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起1年内主张撤销该合同

B.乙公司有权自合同订立之日起1年内主张撤销该合同

C.甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝履行

D.在甲公司决定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

【答案】ACD

【解析】(1)选项A:受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同,属于可撤销合同,具有撤销权的当事人(甲公司)自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭;(2)选项B:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,只有受损害方(甲公司)才有权撤销,乙公司没有撤销权;(3)选项C:可撤销合同在撤销前已经发生法律效力,甲公司可以不行使撤销权,要求乙公司履行合同时,乙公司无权拒绝履行;(4)选项D:可撤销合同在被撤销前,合同有效,乙公司有权要求甲公司履行付款义务。

四、效力待定合同(★★★)

1.限制民事行为能力人订立的合同

(1)直接有效

纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,直接有效,不必经法定代理人追认。

【解释】限制民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人。

(2)效力待定

①限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。

②相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认;法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。

③合同被追认之前,“善意”相对人有撤销的权利。

【解释】催告权中的相对人没有限制,但撤销权中的相对人必须善意。

2.无权代理

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

(1)本人的追认权

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的“代理”行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。

(2)相对人的催告权和撤销权

①催告权

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

②撤销权

合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。

【解释1】撤销权的行使有两个条件:(1)只有“善意相对人”才可以行使撤销权,如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权,则不能行使撤销权;(2)撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前,如果被代理人已经行使了追认权,则代理行为确定有效,此时善意相对人不能行使撤销权。

【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权;而相对人无论是否“善意”,均可行使催告权。

【例题·单选题】甲是乙公司采购员,已离职。丙公司是乙公司的客户,已被告知甲离职的事实,但当甲持乙公司盖章的空白合同书,以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时,丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的是(    )。

A.甲的行为构成无权代理,合同效力待定

B.甲的行为构成无权代理,合同无效

C.丙公司有权在乙公司追认合同之前,行使撤销权

D.丙公司可以催告乙公司追认合同,如乙公司在1个月内未作表示,合同有效

【答案】A

【解析】(1)选项AB:甲的行为构成无权代理,该买卖合同效力待定(而非无效合同);(2)选项C:只有“善意相对人”才享有撤销权,在本题中,丙公司已经“知道”甲离职的事实,丙公司不能行使撤销权;(3)选项D:被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

3.无权处分

无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

【解释】无权处分是指无处分权人以自己的名义实施的民事行为,而无权代理是无代理权人以被代理人的名义实施的民事行为。例如,甲在未获得授权的情况下,出卖乙的物品给丙,如果甲是以乙的名义出卖的,构成无权代理行为;如果甲是以自己的名义出卖的,则构成无权处分行为。

【例题1·判断题】5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同,约定将甲占有的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。6月10日,甲向丙购买该出租房屋,并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。(    )

【答案】×

【解析】无处分权的人处分他人财产(5月8日签订租赁合同时出租人甲对出租房屋没有处分权),无处分权的人订立合同后取得处分权的(6月10日甲取得处分权),该合同有效。

【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定,下列合同中,属于效力待定合同的有(    )。(2006年)

A.甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同

B.某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同

C.代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同

D.限制民事行为能力人甲与他人订立的买卖合同

【答案】CD

【解析】选项A属于无效合同;选项B属于有效合同。

【例题3·单选题】根据合同法律制度的规定,下列各项中,属于可撤销合同的是(    )。(2007年)

A.一方以欺诈的手段订立合同,损害国家利益

B.限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同

C.违反法律强制性规定的合同

D.因重大误解订立的合同

【答案】D

【解析】(1)选项AC属于“无效合同”;(2)选项B属于“有效合同”;(3)选项D属于“可撤销合同”。

【例题4·单选题】根据合同法律制度的规定,下列各项中,不属于无效合同的是(    )。(2009年)

A.违反国家限制经营规定而订立的合同

B.恶意串通,损害第三人利益的合同

C.显失公平的合同

D.损害社会公共利益的合同

【答案】C

【解析】(1)选项A:当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外;(2)选项B:双方恶意串通,不管损害国家利益,还是集体或者第三人利益,均属于无效合同;(3)选项C:属于可撤销合同;(4)选项D:属于无效合同。

【例题5·单选题】根据合同法律制度的规定,下列各项中,当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的是(    )。

A.因重大误解订立的合同

B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同

C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同

D.无权代理订立的合同

【答案】A

【解析】(1)选项A:属于可变更、可撤销合同;(2)选项B:属于部分无效的合同;(3)选项C:属于无效合同;(4)选项D:属于效力待定合同。

 

第四节  合同的履行

 

一、债务的抵充顺序(2010年新增)(★)

1.对同一债权人数项债务并存时的抵充顺序

(1)当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时,应当优先抵充已到期的债务;

(2)几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;

(3)担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;

(4)负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;

(5)到期时间相同的,按比例抵充。

(6)债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

2.主债务、利息、费用的抵充顺序

债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:

(1)实现债权的有关费用;

(2)利息;

(3)主债务。

二、约定不明的处理(★★★)(2006年多选题)

1.总原则

可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

2.具体规则

(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(2)价款或者报酬不明确的,按照“订立合同时履行地”的市场价格履行。

(3)履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

【案例】甲乙签订买卖合同,根据合同约定,甲先发货,乙收到货物后10日内付款。如果双方对运费的负担约定不明确,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。还不能确定的,运费由甲负担。买卖合同属于双务合同,在发货环节,甲属于履行义务一方。

【解释】在综合题中,考生应首先回答“总原则”(协议补充、有关条款、交易习惯),其次根据题目内容回答“具体规定”。

42:46

【例题1·多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同,但合同中未约定交货地与付款地,双方就此未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定,下列关于交货地及付款地的表述中,正确的有(    )。(2006年)

A.X市为交货地    B.Y市为交货地    C.X市为付款地    D.Y市为付款地

【答案】BD

【解析】履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币的一方所在地履行(选项D正确);其他标的,在履行义务的一方所在地履行(选项B正确)。

【例题2·单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用,期限为3个月。在借用期内,甲和丙订立了买卖该电脑的合同,但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中,正确的是(    )。

A.丙有权请求甲立即交付电脑

B.丙有权随时请求甲交付电脑,但应当给甲必要的准备时间

C.丙有权请求乙立即交付电脑

D.丙有权随时请求乙交付电脑,但应当给乙必要的准备时间

【答案】B

【解析】(1)买卖合同在甲丙之间成立,根据合同的相对性原理,丙只能要求合同相对人甲交付电脑,无权请求第三人乙交付电脑,选项CD应排除;(2)选项AB:履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

三、涉及第三人的合同(★★)

1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当由债务人向债权人承担违约责任。

2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的,应当由债务人向债权人承担违约责任。

【解释】不管是“由第三人”履行的合同还是“向第三人”履行的合同,第三人并不是合同的当事人,应当“由债务人向债权人”承担违约责任,与第三人无关。

【例题1·判断题】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务,甲在所交货物的质量不符合合同约定时,应当向乙承担违约责任。(    )

【答案】×

【解析】当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当由债务人向“债权人”(而非第三人)承担违约责任。

【例题2·单选题】甲、乙签订了一份买卖合同,约定由丙向甲履行债务,但丙履行债务时不符合合同约定。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的是(    )。

A.甲有权请求丙承担违约责任

B.甲有权请求乙承担违约责任

C.甲有权请求乙或丙承担违约责任

D.甲有权请求乙和丙承担违约责任

【答案】B

【解析】当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人(乙)应当向债权人(甲)承担违约责任。

四、抗辩权(★★★)

1.同时履行抗辩权

当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

2.后履行抗辩权(2008年单选题)

合同当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。

【例题·单选题】甲、乙订立一份价款为10万元的图书买卖合同,约定甲先支付书款,乙2个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付5万元,答应余款尽快支付,但乙不同意。2个月后甲要求乙交付图书,遭乙拒绝。根据合同法律制度的规定,下列各项中,正确的是(    )。

A.乙对甲享有同时履行抗辩权

B.乙对甲享有不安抗辩权

C.乙有权拒绝交付全部图书

D.乙有权拒绝交付与5万元书款价值相当的部分图书

【答案】D

【解析】如果先履行的一方当事人部分履行的,后履行的当事人有权不履行相应的合同义务。

3.不安抗辩权

(1)中止履行

应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以行使不安抗辩权,中止合同履行:

①经营状况严重恶化;

②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

③丧失商业信誉;

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

(2)解除合同

当事人在中止履行合同后,应当及时通知对方,对方提供适当担保的,应当恢复履行;如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。

【解释】行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权的条件:当事人基于同一双务合同。

五、保全措施

(一)代位权(★★★)(2011年多选题)

因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。

1.“怠于行使”的含义

债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其到期债权。

2.只有债务人对次债务人享有“具有金钱给付内容”的到期债权,债权人才可以行使代位权。

3.债务人对次债务人的债权已经到期,否则债权人不能行使代位权。

4.专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

5.代位权的行使范围以债权人的债权为限,对超出部分人民法院不予支持。

6.在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担;债权人行使代位权的其他必要费用,由债务人负担。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,到期不能还本付息,同时甲公司又怠于行使自己对丙公司的到期债权200万元(甲不对丙提起诉讼)。此时,债权人乙银行可以作为原告,对次债务人丙公司(被告)提起代位权诉讼。如果人民法院经审理后认定乙银行的代位权成立,判决由次债务人丙公司直接向债权人乙银行清偿100万元(代位权的行使范围以债权人的债权为限)。在本案中,乙银行胜诉,诉讼费用由次债务人丙公司负担(由败诉方承担诉讼费用)。

【例题1·多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害,欲提起代位权诉讼。根据合同法律制度的规定,下列各项中,不得提起代位权诉讼的有(    )。

A.安置费给付请求权

B.劳动报酬请求权

C.人身伤害赔偿请求权

D.因继承关系产生的给付请求权

【答案】ABCD

【解析】专属于债务人自身的债权(基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利),债权人不能行使代位权。

【例题2·单选题】甲公司欠乙公司100万元到期货款无力偿还。乙公司经过调查后得知下列情况:丙公司与甲公司之间存在买卖合同,甲公司已经付款,但丙公司未按期交货;甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同,丁公司分期付款,在付清全部货款之前甲公司保留该机器设备的所有权,现丁公司已有两笔到期货款尚未支付,甲公司未采取任何措施。根据合同法律制度的规定,乙公司拟通过诉讼采取下列措施,其中符合规定的是(    )。

A.以自己的名义请求丙公司向自己交货

B.以甲公司代理人的名义请求丙公司交货

C.以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备

D.以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款

【答案】D

【解析】(1)债务人甲对次债务人丙享有的债权(交货)不属于“金钱给付”,债权人乙不能行使代位权;(2)债务人甲对次债务人丁享有的债权(支付货款)属于“金钱给付”,债权人乙可以行使代位权。

 

【例题3·多选题】甲对乙享有50000元债权,已到清偿期限,但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲经调查发现,乙对丁享有3个月后到期的7000元债权,戊因赌博欠乙8000元;另外,乙在半年前发生交通事故,因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权,因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产,乙对其享有的债权都怠于行使。根据《合同法》的规定,下列各项中,甲不可以代位行使的债权有(    )。(2011年)

A.乙对丁的7000元债权

B.乙对戊的8000元债权

C.乙对丙的10000债权

D.乙对丙的5000元债权

【答案】ABC

【解析】(1)选项A:如果债务人的债务未到履行期或履行期间未届满的,债权人不能行使代位权;(2)选项B:债务人对第三人享有合法债权,债权人才能行使代位权,赌债不属于合法债权;(3)选项C:专属于债务人自身的债权(如人身伤害赔偿请求权),债权人不得行使代位权。

(二)撤销权(★★★)

因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产(受让人知道该情形的),对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

1.可撤销的行为

(1)无偿行为(放弃到期债权、无偿转让财产):不论第三人善意、恶意取得,均可撤销

【解释】债务人放弃其“未到期”的债权或者放弃“债权担保”,或者“恶意延长到期债权的履行期”,对债权人造成损害,债权人依法提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。

(2)有偿行为(以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产):第三人恶意的,可以撤销

【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价“70%”的,一般可以视为明显不合理的低价;转让价格高于当地指导价或者市场交易价“30%”的,一般可以视为明显不合理的高价。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定,债务人的下列行为中,债权人可以请求人民法院予以撤销的有(    )。

A.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害

B.债务人无偿转让财产(受让人不知道该情形),对债权人造成损害

C.债务人以明显不合理的低价转让财产(受让人不知道该情形),对债权人造成损害,

D.债务人恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害

【答案】BD

【解析】(1)选项A:债权人可以行使代位权(而非撤销权);(2)选项B:债务人无偿转让财产,不论第三人善意、恶意均可撤销;(3)选项C:债务人以明显不合理的低价转让财产,受让人不知道该情形的,不能撤销;(4)选项D:债务人恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依法提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。

2.撤销权的消灭

自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使;自债务人的行为发生之日起  5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

【案例】甲公司拒绝清偿乙银行的到期贷款,乙银行经调查发现,甲公司曾经于2006年1月1日主动放弃对丙公司100万元的债权。如果乙银行于2011年4月1日向人民法院申请撤销该行为,则人民法院不予支持。根据规定,自债务人的行为实际发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

3.债权人行使撤销权应当以自己的名义,向被告住所地人民法院提起诉讼。撤销权的行使范围以债权人的债权为限,债权人行使撤销权的必要费用,由债务人承担。

【解释】(1)在撤销权诉讼中,债权人为原告,债务人为被告;(2)在代位权诉讼中,债权人为原告,次债务人为被告。

【例题1·多选题】甲公司欠乙公司30万元,一直无力偿付,现丙公司欠甲公司20万元,已经到期,但甲公司明示放弃对丙的债权。根据合同法律制度的规定,对甲公司的行为,乙公司可以采取的措施有(    )。

A.行使代位权,要求丙公司偿还20万元

B.请求人民法院撤销甲公司放弃债权的行为

C.乙公司行使权利的必要费用可向甲公司主张

D.乙公司应在知道或者应当知道甲公司放弃债权2年内行使撤销权

【答案】BC

【解析】(1)选项AB:债务人放弃到期债权的,债权人可以行使撤销权(而非代位权);(2)选项C:债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;(3)选项D:自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。

【例题2·多选题】甲对乙享有2006年8月10日到期的6万元债权,到期后乙无力清偿。乙对丙享有5万元债权,清偿期已届满7个月,但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有5万元人身损害赔偿请求权。后乙去世,无其他遗产,遗嘱中将上述10万元的债权赠与戊。根据合同法律制度的规定,下列各项中,正确的有(    )。

A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B.在乙去世前,甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C.在乙去世前,甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D.如甲行使代位权胜诉,行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付

【答案】AB

【解析】(1)选项A:因债务人无偿转让财产(将10万元的债权赠与戊),对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为;(2)选项B:因债务人(乙)怠于行使其对次债务人(丙)享有的到期债权,危及债权人债权实现时,债权人可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权;(3)选项C:人身伤害赔偿请求权为“专属于债务人自身的债权”,债权人不得行使代位权;(4)选项D:在代位权诉讼中,如果债权人胜诉的,由次债务人承担诉讼费用,其他必要费用则由债务人承担。

 

第五节  合同的担保

 

一、合同担保概述(2010年新增)(★★★)

1.反担保

(1)反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。

(2)留置和定金不能作为反担保方式。

2.担保合同无效的法律责任

(1)主合同有效而担保合同无效

①债权人无过错的,由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

②债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,丙公司以其机器设备为甲公司提供抵押担保。经查,甲公司是丙公司的控股股东,但丙公司在为甲公司提供担保时,未经股东大会的同意,该担保合同无效,但主合同(借款合同)有效:(1)如果债权人乙银行无过错(不知道甲公司是丙公司的控股股东,不知道该项担保未经丙公司股东大会的决议),则丙公司(担保人)和甲公司(债务人)应对债权人的损失承担连带赔偿责任(缔约过失责任);(2)如果债权人、担保人有过错,债务人甲公司自己只能清偿40万元,对于不足的60万元,担保人丙公司最多承担不足部分的1/2。

(2)主合同无效导致担保合同无效

①担保人无过错的,担保人不承担民事责任;

②担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,丙公司以其机器设备为甲公司提供抵押担保。如果借款合同(主合同)无效,则担保合同(从合同)随之无效:(1)本来担保合同的无效就是主合同无效引起的,担保人又无过错,担保人不承担任何民事责任;(2)如果担保人有过错,债务人甲公司自己只能清偿40万元,对于不足的60万元,担保人丙公司最多承担不足部分的1/3。

3.主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

【案例】2009年4月1日甲公司与乙银行签订1000万元的借款合同,丙公司作为连带保证人与乙银行签订了保证合同。根据合同约定,乙银行于4月10日向甲公司提供了首期贷款500万元。4月20日,乙银行发现甲公司未按照借款合同的约定用途使用银行贷款,于是决定停止发放第二期贷款500万元、解除借款合同,并要求甲公司提前偿还首期贷款500万元(不考虑利息等问题),遭到甲公司的拒绝。在本题中,借款合同虽然解除,但担保合同仍然有效,保证人丙公司对债务人甲公司应当承担的民事责任(500万元)仍应当承担担保责任。

4.法人的法定代表人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。

【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意的第三人。

二、保证(★★★)

(一)保证人

1.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体,不得作为保证人。

2.从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。

3.企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。

(1)债权人“知道或应当知道”保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。

(2)债权人“不知道”保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失,由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

4.企业法人的分支机构有法人书面授权的,在授权范围内可以作为保证人。

(1)企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权范围提供保证的,保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。

(2)企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的“全部债务”承担保证责任。

(二)保证合同

保证合同应当以书面形式订立,下列情况中,保证合同也成立:

1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的。

2.主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

(三)保证方式(2010年简答题)

1.连带责任保证

(1)债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

(2)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

2.一般保证

(1)在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

(2)有下列情况之一的,一般保证人不能行使先诉抗辩权:

①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

(三)保证方式(2010年简答题)

1.一般保证

(1)在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

(2)有下列情况之一的,一般保证人不能行使先诉抗辩权:

①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

2.连带责任保证

(1)债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

(2)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

3.保证人≥2人

(1)按份共同保证

同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。

【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额,该约定对债权人有约束力。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,丙公司、丁公司为一般保证人。根据“保证人与债权人”在保证合同中的约定,丙公司承担90%的保证责任,丁公司承担10%的保证责任(该约定对债权人有约束力)。如果债务人甲公司的全部财产经人民法院强制执行后为40万元,对于不足的60万元,债权人乙银行只能要求丙公司承担54万元的保证责任。

(2)连带共同保证

同一债务有两个以上保证人的,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,丙公司、丁公司为保证人。丙、丁之间内部约定:由丙承担60%的保证责任,丁承担40%的保证责任。但丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时,未约定各自的保证份额。根据规定,各保证人与“债权人”没有约定各自的保证份额的,视为连带共同保证。因此,当债务人甲公司到期不偿还贷款时,由保证人丙、丁对债权人承担连带责任:(1)如果债权人乙银行在保证期间内直接要求保证人丙清偿全部的100万元,丙公司应当承担保证责任,不能以丙、丁之间的内部约定对抗债权人;(2)丙公司承担了100万元的保证责任后,可以向债务人甲公司追偿100万元,也可以要求丁公司清偿40万元(丁公司应当承担的相应份额)。

(四)保证责任

1.保证担保的范围

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对“全部债务”(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

【相关链接】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2.债权人转让债权

在保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

【相关链接】债权人转让权利的,受让人同时取得与主债权有关的从权利。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,丙公司为保证人。债权人乙银行将其100万元的主债权转让给丁银行时,保证债权同时转让。丁银行取得对甲公司100万元的主债权,保证人丙公司在原保证担保的范围内继续承担保证责任。除非保证人丙公司和债权人乙银行在签订保证合同时明确约定不得转让债权。

3.债务人转让债务

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,丙公司为保证人。(1)如果债务人甲公司将100万元的债务全部转让给即将破产的丁公司,首先应经债权人乙银行的同意,还须经保证人丙公司的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。(2)如果债务人甲公司将40万元的债务转让给即将破产的丁公司,未经保证人丙公司的书面同意,保证人对这40万元的债务不再承担保证责任,但对尚未转让的60万元仍应承担保证责任。

4.主合同的变更

未经保证人同意的主合同变更,保证人的保证责任并不能解除:

(1)如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

(2)如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任;

(3)变更主合同履行期限的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

【解释】(1)经过保证人同意的主合同变更,保证人按照变更后的合同内容承担保证责任;(2)未经保证人同意的主合同变更,避重就轻,不加重保证人的责任:100万元变更为80万元的,按照80万元承担保证责任;100万元变更为180万元的,按照100万元承担保证责任。

5.共同担保(保证、抵押并存)

(1)如果物保是“主债务人”提供的:有严格的先后顺序

债权人应当首先执行主债务人提供的物保,保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

【案例】甲企业向乙银行贷款100万元,甲企业(主债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保),丙企业为保证人(次债务人)。在本案中,同一债权既有保证又有抵押,但人保、物保有主次之分。当甲企业到期不能清偿债务时:(1)如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的,按照约定执行;(2)当事人没有约定的,先主后次,应当首先执行主债务人的抵押,如果抵押物的拍卖价款只有80万元,不足以清偿100万元的债务,则保证人仅对不足的20万元承担保证责任。

(2)如果物保是“第三人”提供的:没有先后顺序

①债权人可以执行第三人的物保,也可以首先要求保证人承担保证责任。

②在保证与第三人提供的物保并存的情况下,如果其中一人承担了担保责任,则只能向主债务人追偿,不能向另外一个担保人追偿。

【案例】甲企业向乙银行贷款100万元,丙企业(次债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保),丁企业为保证人(次债务人)。在本案中,人保、物保均由“次债务人”提供,人保、物保的地位平等。当甲企业到期不能清偿债务时:(1)如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的,按照约定执行;(2)当事人没有约定的,在执行顺序上没有先后之分,债权人可以首先要求丁企业承担保证责任,也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了100万元的保证责任后,只能向主债务人甲企业追偿,不能向丙企业追偿。

6.破产

在保证期间,人民法院受理“债务人”破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

(1)债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。

(2)债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

【案例】甲企业向乙银行贷款100万元,丙企业为连带保证人,债务人甲企业破产:(1)债权人乙银行既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人丙企业主张权利(如果丙企业为一般保证人,当人民法院受理甲企业的破产案件后,一般保证人不得行使先诉抗辩权);(2)如果债权人乙银行申报了100万元的破产债权,在破产财产分配中分回20万元,不足的80万元在破产程序终结之日起6个月内有权要求丙企业承担保证责任;(3)如果债权人乙银行既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。在本案中,如果乙银行自己未申报债权但通知了丙企业,丙企业通过预先行使追偿权在破产程序中可以分回20万元,如果乙银行未通知丙企业,则丙企业的保证责任减轻20万元。

7.第三人向债权人保证监督支付专款专用的,未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

8.保证人对债务人的注册资金提供保证,如果债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

(五)保证期间

1.保证期间的界定

(1)当事人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

【解释1】(1)当事人对保证期间“根本未约定”的(只字不提),保证期间为6个月;(2)当事人对保证期间“约定不明”的(只是约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止),保证期间为2年。

【解释2】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【解释3】主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

2.保证合同的诉讼时效

(1)一般保证

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

【解释】一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即债务人不能履行到期债务时,债权人应当首先对债务人提起诉讼。在保证期间内,如果债权人未对债务人提起诉讼,保证人免除保证责任。因此,一般保证的保证人是否承担保证责任,取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼。

【案例】A企业向B银行贷款100万元,C企业作为一般保证人(保证期间为2010年1月1日-7月1日)。如果债务人A企业到期不能清偿债务,则债权人B银行应当在保证期间内首先对A企业提起诉讼。如果B银行对A企业提起诉讼的时间为2010年9月1日,超过了保证期间,则保证人C企业的保证责任免除。

(2)连带责任保证

债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

【解释】在连带责任保证中,债务人不能履行到期债务时,债权人可以要求债务人履行债务,也可以“直接”要求保证人承担保证责任。因此,连带责任保证的保证人是否承担保证责任,取决于债权人在保证期间内是否“直接”对保证人提出要求,与债权人是否对债务人提起诉讼无关。

【案例】A企业向B银行贷款100万元,C企业作为连带保证人(保证期间为2010年1月1日-7月1日)。如果债务人A企业到期不能清偿债务,则债权人B银行既可以要求债务人A企业清偿债务,也可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。B银行要求C企业承担保证责任的时间为2010年9月1日,超过了保证期间,则保证人C企业的保证责任免除。

 

三、抵押

(一)抵押物

1.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施,不能抵押。

【解释】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。

2.所有权、使用权不明或者有争议的财产,不能抵押。

3.依法被查封、扣押、监管的财产,不能抵押;已经设定抵押的财产被查封、扣押的,不影响抵押权的效力。

【解释】先查封后抵押的,抵押无效;先抵押后查封的,抵押有效。

4.以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。

5.土地的抵押

(1)城市房地产:“房随地走、地随房走”

以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

(2)农村集体土地:只能“地随房走”、不能“房随地走”

乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押;以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。在实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

(3)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但是,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

(4)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押)。

【例题·单选题】根据物权法律制度的规定,下列财产中,不可以作为抵押权客体的是(  )。

A.工厂的半成品

B.正在建造的船舶

C.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

D.土地所有权

【答案】D

【解析】(1)选项AB:当事人以生产设备、原材料、半成品、产品,正在建造的船舶、航空器,交通运输工具设定抵押,抵押权自抵押合同生效时设立;(2)选项C:只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地的土地承包经营权,才可以抵押。

(二)抵押合同(2010年综合题)

订立抵押合同时,抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权直接归债权人所有。但是,该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

【相关链接】质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

(三)抵押权的设立

1.不动产(必须登记、登记设立)

(1)建筑物和其他土地附着物;

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)正在建造的建筑物。

【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记,只是抵押权未设立,但不影响抵押合同的生效。考生应注意的是:抵押合同自签订之日起成立并生效,是否登记不影响抵押合同的生效,只影响抵押权的设立。

【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。(2009年单选题)

【案例】甲公司以建设用地使用权作为抵押向乙银行贷款1000万元,双方4月1日签订了抵押合同,4月10日办理了抵押登记。抵押合同的生效日期为4月1日,抵押权设立的时间为4月10日。

2.动产(可以不登记,但登记了可以对抗第三人)

以生产设备、原材料、半成品、产品,正在建造的船舶、航空器,交通运输工具设定抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记,不得对抗善意第三人。

【解释】这些财产无论是否进行了抵押登记,抵押合同自签订之日起生效,抵押权自抵押合同签订(生效)之日起设立。只是未登记的,不能对抗善意第三人。

【案例】甲公司以生产设备作为抵押向乙银行贷款1000万元,双方4月1日签订了抵押合同,4月10日办理了抵押登记。抵押合同的生效日期为4月1日,抵押权设立的时间为4月1日。但4月10日登记后,如果甲公司未经乙银行同意擅自将抵押物转让给第三人的,乙银行可以对抗第三人;如果未经登记,则不能对抗善意第三人。

【例题·单选题】甲向乙借款50万元,约定以甲的A幢房屋抵押给乙,双方为此签订了抵押合同,但在抵押登记时,登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。后甲未能按约还款,乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定,下列关于乙行使抵押权的表述中,正确的是(  )。(2009年)

A.乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

B.乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

C.乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

D.乙不能行使抵押权,因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致,抵押无效

【答案】B

【解析】抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

(四)抵押权的效力

1.抵押物的孳息

抵押设定后,除法律和合同另有约定以外,抵押人有权继续占有抵押物,并有权取得抵押物的孳息。但是,债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

【案例】甲向乙借款2000元,双方约定债务人甲应在2008年1月1日前还本付息,甲以自己的一头母牛设定抵押。2007年10月1日,为欢庆《物权法》生效,该母牛产下一头小牛,该小牛属于甲(抵押人有权取得抵押物的孳息)。到了2008年1月1日,甲拒绝还本付息,母牛被人民法院依法扣押,但母牛受到惊吓,于2008年2月30日产下一只小羊,该小羊应计入抵押财产。应注意的是,抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息,并非取得该孳息的所有权,而是将孳息一并计入抵押财产。如果母牛(1800元)和小羊(700元)共卖了2500元,剩余的500元仍属于抵押人甲。

2.抵押物的出租

(1)订立抵押合同前抵押财产已经出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

(2)抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已经书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。

【解释】先抵押后出租的,抵押权优先;先出租后抵押的,租赁合同优先。

【案例1】2009年1月1日,甲以自己的房屋设定抵押向乙借款10万元,借款期限为6个月。2009年4月1日,甲将该房屋出租给丙,租期为1年,但甲没有将房屋已经设定抵押的事实书面告知丙。2009年7月1日,由于甲到期不能清偿债务,甲、乙之间达成协议,甲将自己的房屋抵债给乙。在本题中,由于抵押权设定在先,出租在后,因此租赁合同对受让人乙不具有约束力,但甲应当赔偿由此给丙造成的损失。

【案例2】甲将自己的房屋出租给乙,租赁期间为2009年1月1日-2009年12月31日。2009年4月1日,甲以该房屋设定抵押向丙借款10万元,借款期限为6个月。2009年10月1日,由于甲不能清偿到期债务,甲、丙之间达成协议,甲将自己的房屋抵债给丙。在本题中,由于出租在先,抵押在后,抵押权实现后,租赁合同在有效期限内(2009年12月31日前)对抵押物的受让人丙继续有效。

3.抵押物的转让

(1)抵押物已经登记的

①抵押期间,抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

②抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿“全部债务”消灭抵押权的除外。

【解释】如果抵押物已经登记,抵押人转让抵押物时,应当经抵押权人“同意”,否则该转让行为无效(但受让人代为清偿全部债务消灭抵押权的除外)。

(2)抵押物未经登记的

如果抵押物未经登记的,抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。

【案例】甲公司以其生产设备作为抵押向乙银行贷款100万元,双方4月1日签订了抵押合同,但未办理抵押登记。4月20日甲公司擅自将该机器设备作价120万元卖给不知情的丙公司。在本案中:(1)抵押合同的生效日期为4月1日,抵押权设立的时间为4月1日,未办理抵押登记不影响抵押权的设立;(2)由于未办理抵押登记,乙银行的抵押权不能对抗善意第三人丙公司。当债务人甲公司不能清偿到期债务时,由于丙公司已经依法取得了该机器设备的所有权,乙银行不能对该机器设备行使抵押权。对于乙银行的损失,由甲公司承担赔偿责任。

(3)抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

【例题·多选题】陈某向贺某借款20万元,借期2年。张某为该借款合同提供保证担保,担保条款约定,张某在陈某不能履行债务时承担保证责任,但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间,谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据物权法律制度的规定,下列表述中,正确的有(  )。

A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

B.如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某,则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

C.如谢某代为偿还20万元借款,则陈某的转让行为无须得到贺某同意

D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

【答案】ABCD

【解析】(1)选项AB:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;(2)选项C:抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外;(3)选项D:当事人根本未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

4.抵押权的从属性

(1)主债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

(2)抵押权与其担保的主债权同时存在,主债权消灭的,抵押权消灭。

(3)抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

(4)主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

(5)主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

5.在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。(2010年多选题)

【例题·多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元,并办理抵押登记手续。陈某驾驶该车出行时,不慎发生交通事故。经鉴定,该车的价值损失了30%。保险公司赔偿了该车损失。根据合同法律制度的规定,下列关于该抵押担保的表述中,正确的有(  )。(2010年)

A.该轿车不再担保银行债权

B.该轿车应担保银行债权

C.保险赔款不应担保银行债权

D.保险赔款应担保银行债权

【答案】BD

【解析】(1)选项AB:担保物部分灭失,残存部分仍担保债权全部;(2)选项CD:在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

(五)抵押权的实现

1.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形时,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

2.抵押物拍卖价款的清偿顺序

(1)实现抵押权的费用;

(2)主债权的利息;

(3)主债权。

【相关链接】债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(1)实现债权的有关费用;(2)利息;(3)主债务。

3.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

4.抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

【例题·单选题】黄河公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,乙银行借款300万元,丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。根据物权法律制度的规定,关于三家银行对该价款的分配,下列选项中,正确的是(  )。

A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

【答案】C

【解析】(1)如果不变更抵押权的顺序,乙银行作为第二顺位的抵押权人,可以得到清偿的数额为300万元;(2)甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时,未经乙银行的书面同意(乙银行并不知情),不得对乙银行产生不利影响。因此,乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元,剩下的300万元给丙银行(丙银行通过交换,其抵押权的顺位已经优先于甲银行)。

5.放弃抵押权

同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃主债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元,甲公司以机器设备设定抵押,同时丙公司以厂房设定抵押,甲公司到期不能清偿债务时:(1)首先将甲公司的机器设备拍卖、变卖,如果机器设备的拍卖价款为40万元,不足的60万元再找丙公司承担担保责任;(2)如果乙银行放弃了“主债务人”甲公司抵押的机器设备,则“次债务人”丙公司在债权人放弃权利的范围内(40万元)免除担保责任,丙公司的担保责任减为60万元。

【例题·单选题】陈某向贺某借款20万元,借期2年。张某为该借款合同提供保证担保,担保条款约定,张某在陈某不能履行债务时承担保证责任,但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。如果贺某打算放弃对陈某的抵押权,并将这一情况通知了张某,张某表示反对。根据物权法律制度的规定,下列表述中,正确的是(  )。

A.贺某不得放弃抵押权,因为张某不同意

B.若贺某放弃抵押权,张某仍应对全部债务承担保证责任

C.若贺某放弃抵押权,则张某对全部债务免除保证责任

D.若贺某放弃抵押权,则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

【答案】D

【解析】主债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

6.顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

【案例】甲公司以其办公楼设定抵押分别向乙、丙、丁银行各借款1000万元,三个债权的到期日均为2009年10月1日,抵押登记时间分别为4月1日、4月2日、4月3日。2009年9月20日,乙银行以2800万元购得该办公楼而成为新的所有权人(甲公司应将抵押物的转让价款2800万元予以提存)。如果甲公司到期不偿还三个银行的贷款,则抵押物的转让价款2800万元仍应按照乙、丙、丁的抵押权顺序(乙>丙>丁)进行清偿(乙银行1000万元、丙银行1000万元、丁银行800万元),乙银行并没有因其所有权而丧失顺序在先的抵押权。

7.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序(2009年单选题)

(1)都登记的:按照登记的先后顺序清偿

(2)已登记的先于未登记的受偿

(3)都未登记的:按照债权比例清偿

【例题·单选题】同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中,不符合《物权法》规定的是(  )。(2009年)

A.抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿

B.抵押权已登记且登记顺序相同的,按照债权比例清偿

C.抵押权已登记的先于未登记的受偿

D.抵押权未登记的,按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

【答案】D

【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时,抵押权未登记的,按照“债权比例”(而非抵押合同生效时间的先后顺序)清偿。

(六)最高额抵押

【案例】甲公司在2009年将多次向乙银行贷款,甲公司以自己的厂房设定1000万元的最高额抵押。债务人甲公司到期不能清偿债务,厂房的拍卖价款为1200万元:(1)如果甲公司的实际借款合计为800万元,则抵押物的担保金额为800万元;(2)如果甲公司的实际借款合计为1600万元,则抵押物的担保金额为1000万元,即乙银行的抵押权以最高额1000万元为限,对超出部分不具有优先受偿权。

1.债权的确定

(1)约定的债权确定期间届满;

(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

(3)新的债权不可能发生;

(4)抵押财产被查封、扣押;

(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

2.最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

3.最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

【案例】甲公司在2009年将多次向乙银行贷款,甲公司以自己的厂房设定1000万元的最高额抵押,抵押登记日期为2009年4月1日。6月,甲公司向丙银行贷款300万元,以该厂房再次设定抵押,抵押登记日期为2009年6月5日。2009年甲公司的实际借款合计为1300万元,而抵押物厂房的拍卖所得为1300万元,在这种情况下,抵押物的拍卖价款应当清偿乙银行1000万元(最高额抵押为1000万元),清偿丙银行300万元。如果甲公司和乙银行经协商,将最高额抵押变更为1300万元,即1300万元的拍卖价款全部给乙银行,让后面的丙银行干着急,这肯定不行(如果后面没有丙银行,双方经协商可以变更最高额,但如果后面有丙银行,则不能以其变更对抗顺序在后的丙银行)。

(七)动产的浮动抵押

经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿,但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【解释1】最高额抵押的特征是“主债权”暂时未确定,浮动抵押的特征是“抵押物”暂时未确定。

【解释2】动产的浮动抵押仅限于特定的主体设立,即企业、个体工商户、农业生产经营者。

【解释3】浮动抵押的设立以合同生效为条件(合同生效、抵押权设立),不以登记为要件。但是,不登记的不得对抗善意第三人。

【解释4】即使浮动抵押办理了登记,该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【例题1·单选题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,但未办理抵押登记。抵押期间,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。根据物权法律制度的规定,下列选项中,正确的是(  )。

A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

【答案】C

【解析】(1)选项A:企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押;(2)选项BC:动产浮动抵押的设立以合同生效为条件,不以登记为要件,但是,未登记的不得对抗善意第三人;(3)选项D:该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【例题2·多选题】甲公司向乙银行借款,同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定,下列关于该抵押的表述中,正确的有(  )。

A.甲公司与乙银行协商一致时,抵押权设立

B.甲公司与乙银行协商一致,并达成书面协议时,抵押权设立

C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人

D.如第三人已向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的,则抵押权不得对抗该第三人

【答案】BCD

【解析】(1)选项ABC:动产浮动抵押的设立以合同生效为条件(抵押合同应当采取书面形式),未经登记的不得对抗善意第三人;(2)选项D:在动产浮动抵押“结晶”之前,即使浮动抵押办理了登记,该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

四、质押(★★★)

1.动产质押(2009年单选题)

(1)质押合同自成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立。

【解释1】质物的交付不是质押合同的生效条件,而是质权设立的条件。

【解释2】出质人以间接占有的财产出质的,自书面通知送达占有人时视为移交。

【解释3】质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

 

【例题·单选题】甲与乙签订借款合同,并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。但其后乙并未将钻戒如约交付给甲,而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后,与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。根据合同法律制度的规定,下列关于该钻戒权利归属的表述中,正确的是(  )。(2009年)

A.丙不能取得该钻戒的所有权,因为该钻戒已质押给甲

B.丙能取得该钻戒的所有权,但甲可依其质权向丙追偿

C.丙能取得该钻戒的所有权,甲不能向丙要求返还该钻戒

D.丙能否取得该钻戒的所有权,取决于甲同意与否

【答案】C

【解析】(1)动产质权自出质人“交付”质押财产时设立,在本题中,乙未向甲交付钻戒,质权并未设立;(2)动产物权的设立和转让,自“交付时”发生效力,但法律另有规定的除外,在本题中,乙将钻戒交付给丙,丙依法取得了该钻戒的所有权。

(2)在质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。

【相关链接】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

2.权利质押(2010年单选题)

(1)有价证券的质押:交付(登记)设立

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付之日起设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

(2)基金份额、股权的质押:登记设立

①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

②基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。

(3)知识产权的质押:登记设立

①质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

②以知识产权(注册商标专用权、专利权等)设定质权后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。

(4)应收账款的质押:登记设立

①质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

②应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。

【例题1·单选题】根据《物权法》的规定,下列债务人有权处分的权利中,不能用以设定权利质押的是(  )。(2010年)

A.可以转让的股权      B.应收账款     C.土地承包经营权      D.存款单

【答案】C

【解析】(1)选项ABD:依法可以转让的股权、应收账款和存款单均可以设定权利质押;(2)选项C:以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押,但不能设定质押。

【例题2·单选题】甲公司向乙银行借款,并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。根据《物权法》的规定,该质权设立的时间是(  )。(2008年)

A.借款合同签订之日

B.质押合同签订之日

C.在工商行政管理部门办理出质登记之日

D.在证券登记结算机构办理出质登记之日

【答案】D

【解析】(1)以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;(2)以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

【例题3·多选题】根据物权法律制度的规定,下列关于质权设立时间的表述中,正确的有(  )。(2007年)

A.以机器设备出质的,质权自机器设备移交质权人占有时设立

B.以仓单出质的,质权自仓单交付时设立

C.以非上市公司的股份出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

D.以依法可转让的专利权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立

【答案】ABCD

【解析】(1)选项A:动产质权自质物移交给质权人占有时设立;(2)选项B:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付之日起设立;(3)选项C:以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立;(4)选项D:以知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

五、留置(★★)

1.留置权是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的“动产”,并有权就该动产优先受偿。

【解释】留置权属于法定的担保物权,仅限于动产。

2.留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

3.债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。(2010年判断题)

【例题·判断题】甲企业向乙企业购买了一批总价款100万的建筑材料,甲企业支付了60万元,约定其余的40万元在3个月内付清。后甲企业将一台价值30万元的施工设备交由乙企业代为保管。3个月后,几经催告,甲企业仍未支付乙企业40万元货款。则甲企业要求提取该设备时,乙企业可以将该设备留置以担保货款债权的实现。(  )(2010年)

【答案】√

【解析】债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。

4.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间,但鲜活易腐烂的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

【解释】先留置、后拍卖。

5.同一动产上已设立抵押权或质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。(2009年判断题)

【例题1·判断题】个体户郑某向林某借款10万元,以自有的生产机器一台抵押于林某,且办理了抵押登记。其后,郑某因违规操作致使该机器损坏,送至甲修理厂修理,后因郑某无力向林某偿还借款和向甲修理厂支付修理费而发生纠纷,由于抵押权办理了登记且先于甲修理厂的留置权成立。所以,林某认为,抵押权应优先于留置权受偿,林某的观点是正确的。(  )(2009年)

【答案】×

【解析】同一动产上已设立抵押权或质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。

【例题2·单选题】王某向赵某借款10万元,以其卡车抵押并办理了抵押登记。后因发生交通事故,王某将该卡车送到甲修理厂修理。修理完毕,王某因无法支付1万元的维修费,该卡车被甲修理厂留置。后王某欠赵某的借款到期,赵某要求对该卡车行使抵押权,甲修理厂以王某欠修理费为由拒绝,双方发生争议。根据合同法律制度的规定,下列关于如何处理该争议的表述中,正确的是(  )。(2010年)

A.甲修理厂应同意赵某对该卡车行使抵押权,所欠修理费只能向王某要求清偿

B.赵某应向甲修理厂支付修理费,之后甲修理厂向赵某交付该卡车

C.如果经甲修理厂催告,王某两个月后仍不支付修理费,甲修理厂有权行使留置权,所得价款偿付修理费后,剩余部分赵某有优先受偿权

D.甲修理厂应将该卡车交给赵某先行使抵押权,所得价款偿付借款后,剩余部分甲修理厂有优先受偿权

【答案】C

【解析】(1)选项ABD:同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿;(2)选项C:留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间,没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间(但鲜活易腐烂的动产除外),债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

【例题3·单选题】2010年3月8日,甲向乙借用电脑一台。3月15日,乙向甲借用名牌手表一块。5月10日,甲要求乙返还手表,乙以甲尚未归还电脑为由,拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定,下列表述中,正确的是(  )。

A.乙是在行使同时履行抗辩权,可以暂不返还手表

B.乙是在行使不安抗辩权,可以暂不返还手表

C.乙是在行使留置权,可以暂不返还手表

D.乙应当返还手表

【答案】D

【解析】(1)选项AB:抗辩权的行使限于“同一双务合同”,甲向乙借用电脑和乙向甲借用名牌手表属于两个合同;(2)选项C:债权人合法占有债务人的动产,在债务人不履行到期债务时,债权人有权依法留置该财产,但是,债权人占有的动产与债权应当属于同一法律关系,企业之间留置的除外;在本案中,甲乙并非企业,乙占有的手表与其要求甲返还电脑的债权并不属于同一法律关系,乙不享有留置权。

六、定金(★★)

1.定金数额不得超过主合同标的额的20%,超过20%的部分,人民法院不予支持。

 

2.定金合同从实际交付定金之日起生效。

【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效,定金合同从实际交付定金之日起生效。如果当事人只达成合意而未交付定金,则定金合同不成立。

 

3.实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。

4.定金的类型

(1)违约定金

给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。

(2)担保定金

以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

(3)生效定金(2011年判断题)

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。

(4)解约定金

定金交付后,交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同,收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。

【例题·判断题】甲、乙签订一买卖合同。合同约定:甲将100吨大米卖给乙,合同签订后3天内交货,交货后10天内付货款;合同签订后乙应向甲交付5万元定金,合同在交付定金时生效。合同订立后,乙未交付定金,甲按期向乙交付了货物,乙收货后无异议。付款期限届满后,乙以定金未交付合同不生效为由拒绝付款。乙不付款的理由成立。(  )(2011年)

【答案】×

【解析】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。在本题中,定金虽然未交付(定金合同未成立),但是甲已经按期向乙交付了货物,乙收货后也无异议,主合同依据实际履行原则已经成立并生效。

5.定金罚则的适用(2011年单选题)

(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。

(2)因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行时,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以向第三人追偿。

(3)因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为,“致使合同目的不能实现”,可以适用定金罚则。

(4)当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

【例题·单选题】甲公司与乙公司签订一买卖合同,合同约定,甲公司须在1个月内向乙公司提供200台电视机,总价款100万元。合同签订后,乙公司按约定向甲公司交付了定金20万元。甲公司依约分两批发运电视机,不料,第一批100台电视机在运输过程中遭遇泥石流,致使电视机全部毁损;第二批100台电视机在运输过程中被甲公司的债权人丙强行扣押、变卖,最终,乙公司未能收到电视机,欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的规定,下列关于甲公司定金责任承担的表述中,正确的是(  )。(2011年)

A.甲公司无须承担定金责任,因为没有交付电视机是不可抗力和第三人原因导致的,甲公司没有过错

B.甲公司须承担全部定金责任,因为甲公司违反合同约定,未将电视机交付给乙公司

C.甲公司只须承担一半定金责任,因为不可抗力导致的第一批100台电视机未能交付,不适用定金罚则

D.甲公司只须承担一半定金责任,因为第三人原因造成的第二批100台电视机未能交付,不适用定金罚则

【答案】C

【解析】(1)因不可抗力(泥石流)、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则;(2)因合同关系以外第三人的过错(甲公司的债权人丙对该批货物强行扣押、变卖),致使主合同不能履行的,适用定金罚则。

 

第六节  合同的变更和转让

 

一、合同的变更(★)

1.合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容的变更,合同性质并不改变。

2.合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效,对已经履行的部分没有溯及力,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

二、合同的转让(★★★)

1.合同权利转让

(1)债权人转让权利,不需要经债务人同意,但应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

【案例】甲公司以其机器设备设定抵押向乙银行贷款100万元,债权人乙银行与丙银行于4月1日签订债权转让协议,于4月10日通知了债务人甲公司。在本案中:(1)乙银行与丙银行的债权转让协议于4月1日生效;(2)该转让于4月10日对甲公司发生效力。

(2)债权人转让主权利时,附属于主权利的从权利也一并转让,受让人在取得主债权时,也取得与主债权有关的从权利(如抵押权、质权)。

【案例】甲公司以其机器设备设定抵押向乙银行贷款100万元,债权人乙银行将主债权转让给丙银行时,抵押权也随之转让。受让人丙银行(新的债权人)在取得对甲公司主债权的同时,也取得了对该机器设备的抵押权。

(3)债务人接到转让通知后,债务人对让与人的抗辩(如债权无效)可以向受让人主张。

(4)债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。

(5)债权人不得转让合同权利的情形

①根据合同性质不得转让(如委托合同、雇用合同、演出合同);

②根据当事人约定不得转让;

③根据法律规定不得转让。

【例题·多选题】甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期,丁提供保证担保,丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物,双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日,乙将债权让与丙,并于同月15日通知甲,但未告知丁。根据合同法律制度的规定,下列各项中,正确的有(  )。

A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效

B.2008年10月15日债权让与对甲生效

C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

【答案】AB

【解析】(1)选项AB:债权人转让权利,不需要经债务人同意,但应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力;(2)选项C:债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销;在本题中,由于乙转让给丙的债权于2008年12月30日到期,而甲的债权于2009年1月1日才到期,甲无权向丙主张抵销;(3)选项D:在保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任;但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

2.合同义务转移

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意。否则:

(1)债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力;

(2)债权人有权拒绝第三人向其履行;

(3)债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。

3.合并、分立

(1)当事人订立合同后合并的,由合并后的法人行使合同权利,履行合同义务。

(2)当事人订立合同后分立的,除“债权人和债务人”另有约定的以外,由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权,承担“连带”债务。(2011年单选题)

【相关链接】(1)公司合并时,合并各方的债权债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继;(2)公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

【例题·单选题】甲公司将两个业务部门分出设立乙公司和丙公司,并在公司分立决议中明确,甲公司以前所负的债务由新设的乙公司承担。分立前甲公司欠丁企业贷款12万元,现丁企业要求偿还。根据《合同法》的规定,下列关于该12万元债务承担的表述中,正确的是(  )。(2011年)

A.由甲公司承担

B.由乙公司承担

C.由甲、乙、丙三个公司平均承担

D.由甲、乙、丙三个公司连带承担

【答案】D

【解析】当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。

第七节  合同的权利义务终止

 

一、合同的解除(★★★)

1.约定解除(双方)

(1)事先约定解除权:双方在订立合同时,约定了合同当事人一方解除合同的条件。一旦该条件成就,解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。

(2)事后协商:合同订立后,经当事人协商一致,也可以解除合同。

2.法定解除(单方)(2011年单选题)

(1)因不可抗力致使不能实现合同目的。

(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

(3)当事人一方延迟履行“主要债务”,经“催告”后在合理期限内仍未履行。

(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”。

(5)当事人行使不安抗辩权,在中止履行合同后,如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。

【相关链接1】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。

【相关链接2】因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。

【例题1·单选题】甲小学为了“六一”儿童节学生表演节目的需要,向乙服装厂订购了100套童装,约定在“六一”儿童节前一周交付。5月28日,甲小学向乙服装厂催要童装,却被告知,因布匹供应问题6月3日才能交付童装,甲小学因此欲解除合同。根据《合同法》的规定,下列关于该合同解除的表述中,正确的是(    )。(2011年)

A.甲小学应先催告乙服装厂履行,乙服装厂在合理期限内未履行的,甲小学才可以解除合同

B.甲小学可以解除合同,无须催告

C.甲小学无权解除合同,只能要求乙服装厂承担违约责任

D.甲小学无权自行解除合同,但可以请求法院解除合同

【答案】B

【解析】当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的(根本违约),另一方当事人可以单方面解除合同。

【例题2·多选题】甲与乙签订了一份买卖合同,约定甲将其收藏的一幅名画以20万元卖给乙。其后,甲将其对乙的20万元债权转让给丙并通知了乙。甲将名画依约交付给乙前,该画因不可抗力灭失。根据合同法律制度的规定,下列判断中,不正确的有(    )。(2008年)

A.乙对甲主张解除合同,并拒绝丙的给付请求

B.乙对甲主张解除合同,但不得拒绝丙的给付请求

C.乙不得对甲主张解除合同,但可以拒绝丙的给付请求

D.乙不得对甲主张解除合同,但不得拒绝丙的给付请求

【答案】BCD

【解析】(1)因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人乙可以解除合同;(2)债权人甲转让权利的,债务人乙对让与人甲的抗辩,可以向受让人丙主张。因此,乙有权拒绝丙的给付请求。

【例题3·多选题】某热电厂从某煤矿购煤200吨,约定交货期限为2010年9月30日,付款期限为2010年10月31日。9月30日,煤矿交付200吨煤,热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准,根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况,热电厂的下列主张中,符合合同法律制度规定的有(    )。

A.行使后履行抗辩权

B.要求煤矿承担违约责任

C.行使不安抗辩权

D.解除合同

【答案】ABD

【解析】(1)选项AC:后履行抗辩权是指合同当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求;(2)选项B:当事人履行合同义务,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任;(3)选项D:对方当事人的违约行为(质量不符合约定)致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同(法定解除)。

3.随时解除(2011年多选题)

(1)在承揽合同中,“定作人”可以随时解除承揽合同,但定作人因此造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

(2)在货运合同中,在承运人将货物交付收货人之前,“托运人”可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此所受的损失。

(3)在委托合同中,“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。

(4)租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。

【例题·多选题】根据《合同法》的规定,下列关于合同解除的表述中,正确的有(    )。(2011年)

A.租赁物危及承租人安全的,无论承租人订立合同时是否知道租赁物质量不合格,承租人都可以随时解除合同

B.承揽合同的定作人可以随时解除承揽合同

C.委托合同的委托人可以随时解除委托合同

D.委托合同的受托人可以随时解除委托合同

【答案】ABCD

【解析】(1)选项A:租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同;(2)选项B:定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失;(3)选项CD:委托人或者受托人可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。

4.情势变更制度

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

【解释】由人民法院根据实际情况确定是否解除,注意与法定解除的区别。

5.合同解除的程序

当事人解除合同时,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

6.合同解除的效力

(1)尚未履行的,终止履行。

(2)已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

(3)合同无效、被撤销或终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。(2010年判断题)

【例题·判断题】甲公司与乙公司签订一份买卖合同。合同约定:若发生合同纠纷,须交A市仲裁委员会仲裁。后因乙公司违约,甲公司依法解除合同,并要求乙公司赔偿损失。双方对赔偿数额发生争议,甲公司就该争议向A市仲裁委员会申请仲裁。乙公司认为,因合同被解除,合同中的仲裁条款已失效,故甲公司不能向A市仲裁委员会申请仲裁。乙公司的观点是正确的。(    )(2010年)

【答案】×

【解析】合同无效、被撤销或终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。在本题中,虽然买卖合同已经解除,但是争议解决条款(仲裁条款)仍然有效,甲公司应当向A市仲裁委员会申请仲裁。

二、抵销(★★)

1.法定抵销

(1)当事人互负到期债务,债务标的物种类、品质相同的,任何一方均可主张抵销。

【解释】标的分为四类:有形财产、无形财产、劳务和工作成果。

(2)当事人主张抵销的,应当通知对方,通知自到达对方时生效。

(3)抵销不得附条件或者附期限。

2.不能抵销的债务

(1)按合同性质不能抵销(如咨询、培训、医疗合同);

(2)按照约定应当向第三人给付的债务;

(3)因故意实施侵权行为产生的债务;

(4)被人民法院查封、扣押、冻结的财产,不能用来抵销债务。

三、提存(★★)

1.债务人可以将标的物提存的情形

(1)债权人没有正当理由拒绝受领;

(2)债权人下落不明;

(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

(4)法律规定的其他情形(如抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存)。

2.通知义务

除债权人“下落不明”的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

3.提存的法律效力(2011年单选题)

(1)毁损、灭失的风险由债权人承担;

(2)标的物的孳息归债权人所有;

(3)提存费用由债权人负担。

4.债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

【例题1·单选题】债权人甲下落不明,致使债务人乙难以履行债务,乙依法将标的物提存。提存期间,该标的物发生意外毁损。根据《合同法》的规定,下列关于对该标的物损失承担的表述中,正确的是(    )。(2011年)

A.应由甲承担

B.应由乙承担

C.应由甲、乙共同承担

D.应由提存机关承担

【答案】A

【解析】标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。

【例题2·多选题】债务人甲因债权人乙下落不明,遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定,下列关于提存期间当事人权利义务的表述中,正确的有(    )。

A.西服提存后,甲负有通知义务

B.保管西服产生的保管费由乙承担

C.如果西服因为地震灭失,损失由乙承担

D.如果自提存之日起5年后,乙仍没有领取西服,甲可以在交付保管费后取回西服

【答案】BC

【解析】(1)选项A:除债权人“下落不明”的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人;(2)选项BC:标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担,标的物的孳息归债权人所有,提存费用由债权人负担;(3)选项D:债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

第八节  违约责任

 

一、承担违约责任的形式(★★★)

1.继续履行

继续履行合同既是为了实现合同目的,又是一种违约责任。

2.采取补救措施(2010年调整)

当事人一方履行合同义务不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小,合理选择要求对方适当履行(如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施),也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。

3.赔偿损失

(1)损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

(2)当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

4.支付违约金

(1)约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

【解释】当事人依法请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。

(2)约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

【解释】当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失30%的,一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

(3)当事人就延迟履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

5.给付或者双倍返还定金

(1)当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金     “或者”定金条款,二者不能并用。

(2)当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的,仍可以请求赔偿损失。

【相关链接】约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

 

【例题1·单选题】甲乙订立买卖合同约定:甲向乙交付200吨铜材,货款为200万元;乙向甲支付定金20万元;如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。根据合同法律制度的规定,在乙向法院起诉时,既能最大限度保护自己的利益,又能获得法院支持的诉讼请求是(    )。

A.请求甲双倍返还定金40万元

B.请求甲支付违约金30万元

C.请求甲支付违约金30万元,同时请求甲双倍返还定金40万元

D.请求甲支付违约金30万元,同时请求返还定金20万元

【答案】D

【解析】(1)选项A:20万元的定金本来就是乙的,如果请求甲双倍返还定金40万元,对甲的惩罚只有20万元;(2)选项B:20万元的定金本来就是乙的,只请求甲支付违约金30万元,对甲的惩罚只有10万元;(3)选项C:定金罚则、违约金罚则不能并用。

【例题2·多选题】根据《合同法》的规定,下列关于不同种类违约责任相互关系的表述中,正确的有(    )。(2011年)

A.当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务

B.当事人依法请求人民法院增加违约金后,又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持

C.当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以同时适用违约金和定金条款

D.当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的,仍可以请求赔偿损失

【答案】ABD

【解析】选项C:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款,二者不能并用。

二、第三人

在合同订立之后,如果一方当事人没有履行合同或履行合同不符合约定,不论是自己的原因,还是第三人的原因,都应当向对方承担违约责任。

【解释】由于合同关系具有相对性,违约责任也具有相对性,即违约责任只能在特定的当事人之间(即具有合同关系的当事人之间)发生。

【相关链接】因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行时,适用定金罚则。

【案例】甲、乙公司签订一份100万元的买卖合同,根据合同约定,甲公司应当在2010年4月1日前将货物运至乙公司,乙公司在收到货物后10日内付款。甲公司和丙运输公司签订了一份运输合同,由丙负责运输。丙在运输途中因装卸不慎造成货物毁损。从“买卖合同”的角度,不管是甲自己的原因,还是第三人丙的原因,都应当由债务人甲公司向债权人乙公司承担违约责任。甲向乙承担违约责任后,甲有权根据双方签订的“运输合同”要求丙赔偿损失。

【例题·单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备,乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。根据合同法律制度的规定,下列关于甲公司权利的表述中,正确的是(  )。

A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任

B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任

C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任

D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任

【答案】A

【解析】当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任;当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。在本案中,买卖合同的当事人是甲公司和乙公司,乙公司因其委托的第三人丙公司的原因对甲公司构成违约,应当由乙公司向甲公司承担违约责任,乙公司和丙公司之间的纠纷另行解决。

三、不可抗力

1.因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

2.当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

【相关链接】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。

第九节  具体合同

 

一、买卖合同(★★★)

【解释】买卖合同是诺成、双务、有偿合同,既可以是要式的,也可以是不要式的。

1.所有权

标的物的所有权自标的物“交付时”转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的(所有权保留条款)除外。

【解释1】所有权保留条款:当事人可以在买卖合同中约定,买受人未履行支付价款或者其他义务时,标的物的所有权属于出卖人。

【解释2】(1)所有权:先看当事人的约定,未约定的,自交付时转移;(2)风险:标的物毁损、灭失的风险,交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担;(3)孳息:标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有,交付之后产生的孶息归买受人所有。

【例题·多选题】乙向甲购买10台新型计算机,双方订立了合同。根据合同法律制度的规定,下列关于该合同项下计算机所有权转移的表述中,正确的有(  )。

A.如果双方没有特别约定,计算机的所有权自买卖合同生效时起转移

B.如果双方没有特别约定,计算机的所有权自甲方交付时起转移

C.如果双方没有特别约定,计算机的所有权自乙方付清全部价款时起转移

D.如果双方约定,甲方先行交付计算机,在乙方付清全部价款之前,其所有权仍属于甲方,该约定有效

【答案】BD

【解析】先看当事人的约定,未约定的,所有权自交付时转移。

2.风险承担(2010年多选题)

(1)标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,当事人另有约定的除外。

(2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

(3)出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

(4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

【解释】(1)当事人在买卖合同中“约定”了交付地点时,标的物毁损、灭失的风险自“交付”时转移:交付之前的风险由出卖人承担,交付之后的风险由买受人承担;(2)当事人在买卖合同中“未约定”交付地点时,双方可以协议补充,不能协议补充的,可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定,标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担。

(5)出卖人按照约定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

(6)出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

(7)因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

(8)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。

【相关链接】标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定,下列情形中,应由买受人承担标的物毁损、灭失风险的有(  )。(2010年)

A.买受人下落不明,出卖人将标的物提存的

B.标的物已运抵交付地点,买受人因标的物质量瑕疵而拒收货物的

C.合同约定在标的物所在地交货,买受人违反约定未前往提货的

D.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,买卖双方未就标的物损毁、灭失的风险做特别约定的

【答案】ACD

【解析】(1)选项A:出卖人将标的物提存后,毁损、灭失的风险由“买受人”承担;(2)选项B:因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同,买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由“出卖人”承担;(3)选项C:出卖人按照约定或者依照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由“买受人”承担;(4)选项D:出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由“买受人”承担。

3.检验期间(2010年多选题)

(1)当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

(2)当事人没有约定检验期间的,买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定;但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用2年的规定。

【例题·多选题】甲公司向乙公司购买一台大型设备,由于疏忽未在合同中约定检验期。该设备运回后,甲公司即组织人员进行检验,未发现质量问题,于是投入使用。至第3年,该设备出现故障,经反复查找,发现该设备关键部位存在隐蔽瑕疵。该设备说明书表明质量保证期为4年。根据合同法律制度的规定,下列关于乙公司是否承担责任的表述中,不正确的有(  )。(2010年)

A.乙公司在合理期限内,未收到甲公司有关设备质量不合格的通知,故该设备质量应视为合格,乙公司不承担责任

B.乙公司在2年内未收到甲公司有关设备存在瑕疵的通知,故该设备质量应视为合格,乙公司不承担责任

C.该设备说明书标明质量保证期为4年,故乙公司应承担责任

D.甲公司与乙公司双方未约定质量检验期间,都存在过错,应分担责任

【答案】ABD

【解析】当事人没有约定检验期间的,买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定;但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用2年的规定。

4.买卖合同的解除(2011年单选题)

(1)标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除,但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的,当事人可以就数物解除合同。

(2)因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物;标的物的从物因不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物。

【例题·单选题】甲、乙签订一买卖合同,甲向乙购买机器5台及附带的维修工具,机器编号分别为E、F、G、X、Y,拟分别用于不同厂区。乙向甲如期交付5台机器及附带的维修工具。经验收,E机器存在重大质量瑕疵而无法使用,F机器附带的维修工具亦属不合格品,其他机器及维修工具不存在质量问题。根据《合同法》的规定,下列关于甲如何解除合同的表述中,正确的是(  )。(2011年)

A.甲可以解除5台机器及维修工具的买卖合同

B.甲只能就买卖合同中E机器的部分解除

C.甲可以就买卖合同中E机器与F机器的部分解除

D.甲可以就买卖合同中F机器的维修工具与E机器的部分解除

【答案】D

【解析】(1)标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除合同,但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的,当事人可以就数物解除合同;在本题中,E机器存在重大质量瑕疵不会导致F、G、X、Y机器无法使用或者价值显受损害;(2)因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物;标的物的从物因不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物,即从物(F机器的维修工具)有瑕疵的,买受人仅可解除与从物有关的合同部分。

(3)分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。(2008年判断题)

【例题1·判断题】2007年5月1日,甲到某商场购买一台价值为20000元的冰箱,双方约定采取分期付款的方式;5月1日由甲先支付6000元并提货,6月1日再付6000元,其余8000元在7月10日前付清。6月1日,甲未按期支付6000元价款。此时,该商场有权要求解除合同,并可以要求甲支付使用费。(  )(2008年)

【答案】√

【解析】分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

【例题2·多选题】曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆,总价款20万元,约定分10次付清,每次2万元,每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后,因该款汽车大幅降价,曾某遂停止支付剩余的款项。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的有(  )。

A.汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的8万元价款

B.汽车销售公司有权通知曾某解除合同

C.汽车销售公司有权收回汽车,并且收取曾某汽车使用费

D.汽车销售公司有权收回汽车,但不退还曾某已经支付的12万元价款

【答案】ABC

【解析】分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

二、赠与合同(★★)

1.赠与合同是一种单务、无偿合同。

2.赠与的撤销(2009年单选题、2010年单选题)

(1)任意撤销

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不得撤销。

(2)法定撤销

受赠人有下列法定情形之一的,无论赠与财产的权利是否转移,赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证,赠与人均可以撤销赠与:

①严重侵害赠与人或其近亲属;

②对赠与人有扶养义务而不履行;

③不履行赠与合同约定的义务。

【解释】因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

(3)赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

【例题1·单选题】李某为资助15岁的王某上学,与王某订立赠与合同,赠与王某10万元,并就该赠与合同办理了公证。后李某无正当理由,在交付给王某6万元后就表示不再赠与了。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的是(  )。(2009年)

A.李某应当再给付王某4万元,因该赠与合同不可撤销

B.李某可不再给付王某4万元,因王某属于限制行为能力人,该赠与合同效力未定

C.李某可向王某要求返还6万元,因该赠与合同可撤销

D.李某可不再给付王某4万元,因该赠与合同可撤销

【答案】A

【解析】(1)选项ACD:经过公证的赠与合同不得撤销;(2)选项B:限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同,当然有效。

【例题2·单选题】根据《合同法》的规定,下列关于赠与人享有撤销赠与权利的表述中,不正确的是(  )。(2010年)

A.赠与人对经过公证的赠与合同,可以撤销赠与

B.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行,赠与人可以撤销赠与

C.受赠人不履行赠与合同约定的义务,赠与人可以撤销赠与

D.受赠人严重侵害赠与人的近亲属,赠与人可以撤销赠与

【答案】A

【解析】(1)选项A:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不得撤销;(2)选项BCD:属于法定撤销的情形。

【例题3·多选题】甲曾表示将赠与乙5000元,且已实际交付乙2000元,后乙在与甲之子丙的一次纠纷中,将丙殴成重伤。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的有(  )。

A.甲可以撤销对乙的赠与

B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与

C.甲应在丙被殴伤6个月内行使撤销权

D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元

【答案】AD

【解析】(1)选项A:受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的,赠与人有权撤销赠与;(2)选项B:赠与人的撤销权不能由其近亲属行使;(3)选项C:赠与人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;(4)选项D:撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。

三、借款合同(★★★)

1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以:(1)停止发放借款;(2)提前收回借款;(3)解除合同。(2009年多选题)

【例题·多选题】甲银行与乙公司签订一份借款合同,合同签订后,甲银行依约发放了部分贷款,乙公司未按照约定的用途使用借款。根据合同法律制度的规定,甲银行可以行使的权利有(  )。(2009年)

A.停止发放后续贷款

B.提前收回已发放贷款

C.解除借款合同

D.对乙公司罚款

【答案】ABC

【解析】借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以:(1)停止发放借款;(2)提前收回借款;(3)解除合同。

2.借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

3.利息的支付方式

对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的:

(1)借款期限不满1年的,应当在返还借款时一并支付;

(2)借款期限1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。

【相关链接】在租赁合同中,租金的支付期限未约定时,界定原则与借款合同相同。

4.借款利息的计算期间

(1)借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的,应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。

(2)借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照“实际”借款的期间计算利息。

5.自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。

【例题·多选题】自然人甲与自然人乙书面约定甲向乙借款5万元,双方未约定利息,也未约定还款期限。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的有(  )。

A.借款合同自乙向甲提供借款时生效

B.甲可以随时返还

C.乙可以要求甲按银行同期贷款利率支付利息

D.经乙催告,甲仍不还款,乙有权主张逾期利息

【答案】ABD

【解析】(1)选项A:自然人之间的借款合同为实践合同,自出借人提供借款时生效;(2)选项B:对借款期限没有约定或者约定不明确,借款人可以随时返还;出借人可以催告借款人在合理期限内返还;(3)选项C:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息;(4)选项D:自然人之间的借款合同约定了偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后借款人仍不偿还的,出借人可以要求借款人偿付逾期利息。

四、租赁合同(2007年简答题、2009年简答题)(★★★)

1.租赁合同的期限

租赁合同的期限超过20年的,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

【相关链接】定金数额不得超过主合同标的额的20%,超过主合同标的额20%的部分,人民法院不予支持。

2.不定期租赁(2007年单选题)

(1)租赁期限6个月以上的,合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,视为不定期租赁。

(3)租赁期届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。

【例题·单选题】根据合同法律制度的规定,下列情形中,属于定期租赁合同的是(  )。(2007年)

A.甲将1台机器租赁给乙,双方订有书面合同,租赁期限约定为20年

B.甲乙签订租赁合同,未约定租赁期限,且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限

C.甲乙订立一口头租赁合同,租赁期限为1年

D.甲将一私房出租给乙,租赁期限为3年,现租期已届满,甲未收回房屋,乙继续居住并交纳房租

【答案】A

【解析】(1)选项B:当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,视为不定期租赁;(2)选项C:租赁期限6个月以上的,合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁;(3)选项D:租赁期届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。

3.维修义务

(1)出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。

(2)承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。

(3)承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物,如未经出租人同意,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

【解释】在融资租赁中,承租人应当履行租赁物的维修义务。

4.转租

(1)承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人,承租人与出租人的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,“承租人”应当赔偿损失。

(2)承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。

【例题·多选题】冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某,租期2年,租金每月1000元。合同履行1年后,张某向冯某提出能否转租给翁某,冯某表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后,擅自拆除了门面房隔墙,冯某得知后欲收回房屋。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的有(  )。

A.冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁

B.张某将房屋转租后,冯某有权按每月1200元向张某收取租金

C.冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失

D.冯某有权要求翁某承担违约责任

【答案】AC

【解析】(1)选项A:租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁;(2)选项BCD:承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。本题中,张某经过冯某的同意转租,冯某可以要求张某承担房屋损坏的赔偿责任。转租经过出租人的同意,则出租人仍然按照原协议收取租金。

5.租金的支付期限

对租金的支付期限未确定的,当事人可以协议补充,不能达成补充协议的,可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,适用以下规则:

(1)租赁期限不满1年的,应当在租赁期限届满时支付;

(2)租赁期限1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在租赁期限届满时支付。

6.除不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。

【解释】甲将其机器设备出租给乙使用,在租赁期间,该机器设备因遭遇泥石流全部毁损(并非乙故意将其砸烂),致使承租人乙的合同目的不能实现,乙可以解除合同。

7.租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。

8.买卖不破租赁

(1)租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

(2)出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

【解释1】只有在房屋租赁中才有优先购买权,对于其他标的的租赁,并不适用优先购买权。

【解释2】(1)订立抵押合同前抵押财产已经出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响;(2)抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【例题·多选题】甲将自己的房屋出租给乙,租期为2年,在租赁期间,甲又与丙签订了房屋买卖合同。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的有(  )。

A.甲与丙签订的买卖合同无效,因为甲未取得乙的同意

B.甲应当提前通知乙房屋将要出售

C.乙在同等条件下有权优先于丙购买该房屋

D.如丙购买了房屋,则丙有权决定甲、乙之间的原房屋租赁合同是否继续执行

【答案】BC

【解析】(1)出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内“通知”承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利;(2)租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

五、融资租赁合同(★★★)

1.融资租赁关系

(1)三方当事人:出租人、承租人、出卖人

(2)两个合同:融资租赁合同、买卖合同

2.标的物的维修、质量瑕疵及风险承担等问题原则上与出租人无关。

(1)在融资租赁合同中,“承租人”(而非出租人)承担租赁物的维修义务。

(2)租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人“不承担”违约责任(承租人仍应按照合同约定支付租金);但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。

(3)出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由“承租人”行使索赔的权利。

(4)承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人对第三人“不承担”赔偿责任。(2006年判断题)

3.租赁物的权属

(1)在租赁期间,承租人破产的,租赁物不属于承租人的破产财产。

(2)租赁期间届满,出租人和承租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,租赁物的所有权归“出租人”。

【例题1·判断题】在融资租赁合同中,承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的,出租人不承担责任。(  )(2006年)

【答案】√

【例题2·多选题】甲公司欲购乙公司生产的塔吊,因缺乏资金,遂由丙公司提供融资租赁。由于塔吊存在质量问题,吊装的物品坠落并砸伤行人丁,甲公司被迫停产修理。根据合同法律制度的规定,下列各项中,正确的有(  )。

A.甲公司无权请求丙公司赔偿修理塔吊的费用

B.甲公司不得以塔吊存在质量问题并发生事故为由,延付或拒付租金

C.丙公司应当对甲公司承担违约责任

D.丁可以请求丙公司赔偿损失

【答案】AB

【解析】(1)选项A:融资租赁期间,维修义务由承租人承担;(2)选项BC:租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外;(3)选项D:承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。

六、承揽合同(★)

1.第三人

(1)承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人可以解除合同。

(2)承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成,并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

【解释】(1)主要工作:同意;(2)辅助工作:可以不经同意。

2.随时解除

定作人可以随时解除承揽合同,但定作人因此造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

【解释】“随时解除”是承揽合同的特点,但只有“定作人”可以随时解除。

七、建设工程合同(★)

1.经发包人同意,总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成,第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。(2011年单选题)

【相关链接】在承揽合同中,承揽人经定作人的同意,将其承揽的主要工作交由第三人完成的,由“承揽人”(就第三人完成的工作成果)向定作人负责。

【例题·单选题】2009年8月5日,经发包人甲公司同意,总承包人乙公司将自己承包的部分建设工程分包给丙公司。因丙公司完成的工程质量出现问题,给甲公司造成100万元的经济损失。根据《合同法》的规定,下列关于对甲公司损失承担责任的表述中,正确的是(  )。(2011年)

A.由乙公司承担赔偿责任

B.由丙公司承担赔偿责任

C.先由丙公司承担赔偿责任,不足部分由乙公司承担

D.由乙公司和丙公司承担连带赔偿责任

【答案】D

【解析】总承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。

2.承包人的优先受偿权

发包人未按照约定支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建筑工程的价款享有优先受偿权。

 

八、运输合同(★★★)

1.客运合同(2007年简答题)

(1)承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的,应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的,不应当加收票款。

(2)承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

2.货运合同(2011年多选题)

(1)在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更达到地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。

(2)承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。但是,承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。

(3)货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已经收取运费的,托运人可以要求返还。

(4)货物毁损、灭失的赔偿额,当事人没有约定或者约定不明确,根据《合同法》的有关规定仍不能确定的,按照“交付或者应当交付时”货物“到达地”的市场价格计算。

【相关链接】买卖合同的价款约定不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格确定。

【例题·多选题】甲委托乙用货车将一批水果运往A地,不料途中遭遇山洪,水果全部毁损。甲委托乙运输时已向乙支付运费。根据《合同法》的规定,下列关于水果损失与运费承担的表述中,正确的有(  )。(2011年)

A.乙应当赔偿因水果毁损给甲造成的损失

B.甲自行承担因水果毁损造成的损失

C.甲有权要求乙返还运费

D.甲无权要求乙返还运费

【答案】BC

【解析】(1)选项AB: 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任;(2)选项CD:货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。

九、技术合同(★★★)

1.技术合同价款的支付方式

(1)一次总算、一次总付

(2)一次总算、分期支付

(3)提成支付

(4)提成支付附加预付入门费

2.委托开发

(1)委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的除外,申请专利的权利属于研究开发人。

(2)研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。

(3)研究开发人转让专利申请权的,委托人在同等条件下有优先权。

3.合作开发(2009年单选题、2010年多选题)

(1)合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

(2)合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的,另一方不得申请专利。

(3)合作开发的当事人一方声明“放弃”其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请,申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

【例题1·单选题】甲、乙、丙三方合作研发一项新技术,合作开发合同中未约定该技术成果的权利归属。新技术研发成功后,乙、丙提出申请专利,甲不同意。根据合同法律制度的规定,下列关于专利申请的表述中,正确的是(  )。(2009年)

A.乙、丙不得去申请专利

B.甲应当把专利申请权转让给乙、丙

C.乙、丙可以去申请专利,取得专利权后,归乙、丙共同享有

D.乙、丙可以去申请专利,取得专利权后,归甲、乙、丙共同享有

【答案】A

【解析】(1)合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的,另一方不得申请专利;(2)合作开发的当事人一方声明“放弃”其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请,申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

【例题2·多选题】甲、乙合作开发完成一项发明,但双方未就专利申请权相关事项作任何约定。根据《合同法》的规定,下列关于该项发明的专利申请权的表述中,正确的有(  )。(2010年)

A.对该项发明申请专利的权利属于甲乙共有

B.如果甲放弃其专利申请权,乙可以单独申请

C.如果甲不同意申请专利,乙可以自行申请

D.如果甲准备转让其专利申请权,乙在同等条件下有优先受让的权利

【答案】ABD

【解析】(1)选项A:合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有;(2)选项B:合作开发当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请;(3)选项C:合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利;(4)选项D:合作开发的当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

4.技术转让合同

技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

十、保管合同(★)

1.保管合同自保管物“交付时”成立,但当事人另有约定的除外。

2.当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的规定仍不能确定的,保管是无偿的。

3.因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任;但无偿保管的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

4.寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向保管人声明,由保管人验收或者封存;寄存人未声明的,该物品毁损、灭失后,保管人可以按照“一般物品”予以赔偿。(2010年单选题)

【例题·单选题】陈某将装有2万元现金的行李箱寄存在车站寄存处,但在寄存时未告知行李箱内有现金。陈某凭取物单取行李箱时发现该行李箱已被人取走,陈某要求寄存处赔偿。根据《合同法》的规定,下列关于寄存处承担赔偿责任的表述中,正确的是(  )。(2010年)

A.按寄存物品的全部价值赔偿

B.不予赔偿

C.按一般物品的价值赔偿

D.按寄存物品的一半价值赔偿

【答案】C

【解析】寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向保管人声明,由保管人验收或者封存;寄存人未声明的,该物品毁损、灭失后,保管人可以按照“一般物品”予以赔偿。

5.当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物;约定保管期间的,保管人无特别事由,不得要求寄存人提前领取保管物。

十一、仓储合同(★)

1.仓储合同自成立时生效。

【相关链接】保管合同自保管物“交付时”成立,但当事人另有约定的除外。

2.仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。

【相关链接】以仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付之日起设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

3.储存期间届满,仓单持有人逾期提取的,应当加收仓储费;提前提取的,“不减收”仓储费。

【相关链接】借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照“实际的”借款期间计算利息。

十二、委托合同(★★)

1.报酬

(1)委托合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同。

(2)因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,从其约定。(2011年判断题)

【例题·判断题】甲委托乙到A公司购买某型号机器1台,双方约定报酬为1000元。乙到A公司协商购买机器事宜,但因A公司要价过高,尽管乙再三努力,机器价格仍超过了甲可以承受的限度,乙只好无功而返。乙向甲请求支付相应报酬,甲可以以委托事务未能完成为由拒绝支付报酬。(  )(2011年)

【答案】×

【解析】因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。在本题中,受托人乙未能完成委托事务是由于A公司要价过高,受托人乙自身并没有过错,委托人甲不得拒绝向乙支付相应的报酬。

2.费用

受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该“费用及其利息”。

3.损失赔偿

(1)有偿的委托合同,因受托人的“过错”给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。

(2)无偿的委托合同,因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。

4.转委托

(1)转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

(2)转委托未经同意的,受托人应当对第三人的行为承担责任。

5.随时解除

“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。

【例题·多选题】甲工厂委托乙公司购买一批货物,乙公司不收取报酬。根据合同法律制度的规定,下列表述中,正确的有(  )。

A.乙公司有权请求甲工厂偿还为处理委托事务所支付的必要费用,但乙公司无权要求给付该必要费用的利息

B.乙公司经甲工厂同意,转委托第三人处理委托事务的,乙公司仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任

C.乙公司因过错给甲工厂造成损失,甲工厂可以要求赔偿损失

D.甲工厂、乙公司可以随时解除双方之间的委托合同关系

【答案】BD

【解析】(1)选项A:受托人为处理委托事务垫付必要费用的,委托人应当偿还该费用及其利息;(2)选项B:转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任;(3)选项C:无偿的委托合同,因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的,委托人可要求赔偿损失;(4)选项D:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于当事人的事由外,应当赔偿损失。

十三、行纪合同(★★)(2011年简答题)

1.行纪合同是行纪人“以自己的名义”为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。

【解释】(1)“行纪合同”中的行纪人必须以“自己”的名义与第三人订立合同;(2)“委托合同”中的受托人可以“委托人”的名义,也可以“自己”的名义与第三人订立合同。

2.行纪合同为有偿合同,行纪人处理委托事务支出的费用,一般由行纪人自行承担。

【解释】委托合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同。但不论是有偿合同,还是无偿合同,受托人处理委托事务的费用均由委托人承担。

3.行纪人以低于委托人指定的价格卖出商品的,应当经委托人同意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。

4.行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的,可以按照约定增加报酬。如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确,依照《合同法》仍不能确定的,该利益属于“委托人”。

5.在行纪合同中,行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。在此情况下,行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。

6.行纪人应当“以自己的名义”与第三人订立合同,因此,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

7.行纪人完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人另有约定的除外。

【例题1·多选题】甲将10吨大米委托乙商行出售,双方约定,乙商行以自己名义对外销售,每公斤售价2元,乙商行的报酬为价款的5%。根据合同法律制度的规定,下列说法中,正确的有(  )。

A.甲与乙商行之间成立行纪合同关系

B.乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担

C.如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出,双方对多出价款的分配无法达成补充协议时,则应平均分配

D.如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同,则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务

【答案】ABD

【解析】(1)选项B:行纪人处理委托事务支出的费用,除当事人另有约定,应自行承担;(2)选项C:行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的,如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确,依照《合同法》仍不能确定的,该利益属于“委托人”;(3)选项D:行纪人应当“以自己的名义”与第三人订立合同,因此,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

【例题2·多选题】甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3000元出售,除酬金外双方对其他事项未作约定。其后,乙将该仪器以3500元卖给了丙,为此乙多支付费用100元。根据合同法律制度的规定,下列各项中,正确的有(  )。

A.甲与乙订立的是居间合同

B.高于约定价格卖得的500元属于乙

C.如仪器出现质量问题,丙应向乙主张违约责任

D.乙无权要求甲承担100元费用

【答案】CD

【解析】(1)选项A:甲与乙订立的是行纪合同;(2)选项B:行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的,可以按照约定增加报酬;如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确,依照《合同法》仍不能确定的,该利益属于“委托人”;(3)选项C:行纪人应当以自己的名义与第三人订立合同,因此,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务(丙应向乙主张违约责任);(4)选项D:行纪合同属于有偿合同,行纪人处理委托事务支付的费用,一般由行纪人自行负担。

十四、居间合同(★)

1.居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。

2.居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

 

 

(本章完)

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